XỬ LÝ PHÁ SẢN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

Có thể nói rằng về cơ bản đến dự thảo 6 Luật Phá sản sửa đổi, Ban soạn thảo đã thực hiện được một sự cải cách khá toàn diện Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, trong đó có nhiều qui định rất mới và hết sức thiết thực cho việc vận dụng khi xử lý các trường hợp phá sản trong tình hình quan hệ kinh tế hết sức phong phú, phức tạp do môi trường kinh doanh của chúng ta đã thay đổi rất sâu sắc trong 10 năm qua. Tuy nhiên, cũng còn một số nội dung của Dự thảo cần được tranh luận để làm rõ và giải quyết triệt để hơn, cụ thể như sau: 1/ Về nguyên tắc của Luật: ở phần lời nói đầu Dự thảo Luật đã thể hiện một số nguyên tắc xây dựng Luật Phá sản lần này. Tuy nhiên, theo quan điểm của tôi, cần qui định rõ trong một điều khoản các nguyên tắc chung để không những quá trình xây dựng Luật phải tuân theo mà cả các văn bản hướng dẫn sau này như Nghị định, thông tư ( Do các ban soạn thảo khác biện soạn) tuân thủ. Thí dụ: Nguyên tắc đối xử ngang bằng giữa các chủ nợ ( giữa chủ nợ trong nước và chủ nợ nước ngoài, giữa chủ nợ không có bảo đảm với nhau, giữa các chủ nợ có bảo đảm…v.v). 2/ Về đối tượng áp dụng và tên gọi của Luật Phá sản sửa đổi: Tôi cho rằng, tên gọi do Ban soạn thảo đưa ra là Luật Phá sản là một sự đổi mới thể hiện quan điểm giải quyết triệt để hơn và phạm vi áp dung của Luật rộng hơn là hợp lý. Luật Phá sản mới sẽ không chỉ giải quyết các trường hợp phá sản của pháp nhân hay doanh nghiệp mà còn mở rông ra các đối tượng tham gia hoạt động kinh doanh khác không thành lập pháp nhân hoặc chưa được coi là doanh nghiệp. Về nguyên tắc những đối tượng tham gia vào hoạt động kinh doanh theo qui định của các luật hiện hành như Luật Thương mại (thương nhân) Luật doanh nghiệp, Luật hợp tác xã…là hết sức rộng rãi và những đối tượng này đều có thể lầm vào "tình trạng phá sản". Khi đã tham gia hoạt động kinh doanh mà lâm vào tình trạng phá sản thì đối tượng kinh doanh đó rất có thể mắc nhiều khoản nợ với nhiều chủ nợ. Nếu nhìn từ quan điểm bảo vệ các chủ nợ đòi nợ một cách trật tự và công bằng thì đương nhiên phải áp dụng luật phá sản đối với những đối tượng này cho dù là pháp nhân hay thể nhân, cho dù được coi là doanh nghiệp hay thương nhân. Mặt khác, Luật phá sản ra đời là để bảo đảm sự phân bố lại tài sản một cách có trật tự giữa các chủ thể tham gia hoạt động "kinh doanh" vì vậy nên chăng cần có quan điểm là Luật phá sản áp dụng như một thủ tục đòi nợ tập thể liên quan đến kinh doanh, có nghĩa là, xét theo chủ thể, liên quan đến đối tượng tham gia kinh doanh (mắc nợ). Xác định đối tượng đầy đủ hơn như vậy, theo quan điểm của tôi sẽ thuận tiện hơn trong việc sử lý phá sản dây truyền (như tại các nước Châu á trong khủng hoảng năm 1997. Những đối tượng, như doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh, hộ kinh doanh cá thể, do trách nhiệm là vô hạn cũng cần thiết phải tuyên bố miễn trách nhiệm cho họ sau khi đã thực hiện thủ tục thanh toán xong và Toà án Tuyên bố phá sản. Lý do là: Quan điểm trách nhiệm vô hạn nên được hiểu về mặt tài sản tại thời điểm giải quyết phá sản, là toàn bộ tài sản của nhứng đối tượng này, không phân biệt tài sản đưa vào kinh doanh với tài sản không đưa vào kinh doanh phải được đem ra xử lý ( cần xác định rõ là mọi tài sản thuộc sở hữu của họ tại thời điểm giải quyết phá sản) chứ không nên hiểu là vô hạn về mặt thời gian, nghĩa là theo suốt cuộc đời họ. Với quan điểm như vậy, nhiều năm sau đối tượng đó còn có cơ hội quay lại gây dựng sự nghiệp và tham gia môi trường kinh doanh. Đạo lý Luật Phá sản còn bảo vệ cả con nợ là ở chỗ này.   4/ Về dấu hiệu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, quyền nộp đơn và mở thủ tục phá sản tại toà án: Điều 3 Dự thảo qui định hai dấu hiệu, trong đó dấu hiệu kinh doanh thua lỗ cũng cần có sự tranh luận. ở một số nước. Việc xác định một doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ hay không thua lỗ thường căn cứ vào Bảng cân đối tài sản của doanh nghiệp, tuy nhiên nhiều trường hợp doanh nghiệp thực chất đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán – tình trạng phá sản thực tế nhưng trên bảng cân đối tài sản vẫn không thể hiện được điều đó. Trong tình huống này người ta phải căn cứ vào dòng tiền (cashflow) và để xác định là doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán hay không đối với các khoản nợ đến hạn. Nhiều nước, trong đó có Trung Quốc đã chuyển sang lấy tiêu chi cashflow để xác định một doanh nghiệp là lâm vào tình trạng phá sản hay không. Đương nhiên báo cáo kiểm toán của công ty kiểm toán độc lập có thể được xem là căn cứ (theo quan điểm cashflow thì cần xem báo cáo lưu chuyển tiền tệ). Luật cũng có thể xem xét việc qui định kết hợp cả hai yếu tố này (xuất hiện một trong hai yếu tố). Ngoài ra, đề nghi Ban soạn thảo cân nhắc việc qui đinh thủ tục công nhận giải quyết tự nguyện ngoài toà án. Luật phá sản của nhiều nước trên thế giới có qui định tạo điều kiện cho việc xử lý nợ ngoài toà án ( out of court hay work-out). Điều này rất có ý nghĩa đối với những nước đã từng trải qua cơn khung hoảng kinh tế như năm 1997 ở châu á vì đã giảm được nhiều áp lực lên hệ thống toà án khi mà vào thời điểm đó đã trở nên quá tải. Dự thảo Luật Phá sản sửa đổi qui định " Doanh nghiệp kinh doanh bị thua lỗ và đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản". Qui định này được hiểu là ngay lập tức khi không thanh toán được nợ theo yêu cầu của chủ nợ thi doanh nghiệp thua lỗ bị liệt vào tình trạng phá sản và đặt dưới thủ tục toà án. Doanh nghiệp mắc nợ không có một khoảng đệm dù ngắn ngủi để thương lượng và tìm giải pháp hoà hoãn với chủ khoản nợ đến hạn đó. Mọi thủ tục thương lượng và hoà giải giữa họ là tuân theo thủ tục toà án – một thủ tục nặng nề và tốn phí tiền bạc, thời gian hơn rất nhiều so với thủ tục ngoài toà án (thương lượng). Trường hợp doanh nghiệp mắc nợ và các chủ nợ có thể thoả thuận ngoài toà án về phương án thanh toán nợ và thanh lý tự nguyện (thực chất là thủ tục thanh lý tự nguyện cũng cần được xem xet và co qui định về công nhận của Toà án thay vì của cơ quan quản lý hành chính như hiện nay nhằm nâng cao hiệu lực pháp lý của thoả thuận xử lý nợ đó. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc vấn đề này. 5/ Về mức trách nhiệm trả nợ: Luật doanh nghiệp ra đời cho phép nhà đầu tư đăng ký kinh doanh, trong đó có đăng ký mức vốn điều lệ. Cơ quan đăng ký chỉ yêu cầu doanh nghiệp phải cam kết chịu trách nhiệm về nội dung đăng ký. Trên thực tế, có rất nhiều doanh nghiệp vốn đăng ký rất cao nhưng vốn góp thực tế hoặc tổng giá trị tài sản thấp hơn mức vốn đăng ký rất nhiều. Vậy Luật phá sản nên chăng cần có qui định mức vốn điều lệ là mức trách nhiệm trả nợ tối đa của chủ/các chủ doanh nghiệp? Nếu tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp thấp hơn mức không đủ (tại thời điểm giải quyết phá sản) để trả tất cả các khoản nợ thì chủ doanh nghiệp phải dùng cả tài sản riêng để trả nợ nhưng tổng các khoản nợ phải trả không quá mức vốn pháp định. Quan điểm này được xem là khắt khe và khó thực hiện, tuy nhiên lại có tác dụng nâng cao kỷ luật kinh doanh. Quan điểm này cũng có tác dung chống việc lợi dụng phá sản để thoát khỏi các khoản nợ một cách bất hợp pháp. 6/ Vấn đề xử lý phá sản có yếu tố nước ngoài (cross-border insolvency): Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, ngay trong nội bộ nên kinh tế nước ta có một bộ phận doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có mối liên hệ xuyên quốc gia về mặt tài sản. Các doanh nghiệp Việt Nam cũng đầu tư ra nước ngoài không ít, do đó tồn tại tài sản của doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam ở nước ngoài, quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế còn dẫn đến nhiều trường hợp đa dạng khác mà tài sản doanh nghiệp phá sản khổng chỉ nằm trên lãnh thổ Việt Nam. Luật phá sản nhiều nước qui định hiệu lực của việc áp dụng các thủ tục giải quyết phá sản theo luật phá sản của họ có hiệu lực đối với cả các tài sản của doanh nghiệp mắc nợ ở trong và ngoài lãnh thổ nước mình. Đồng Thời Luật phá sản của một số nước cũng qui định luôn việc công nhận và áp dụng các phán quyết về phá sản của toà án nước ngoài. Trên đây là một vài ý kiến tôi xin được phép bầy tỏ với quí vị. Rất mong nhận được ý kiến tranh luận hay phản từ các quí vị đại biểu tham dự buổi hội thảo này, và cũng mong rằng vài ý kiến nhr bé trên đây có thể giúp ích cho Ban soạn thảo hoàn thành tốt hơn nhiệm vụ của mình.