VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TÀI CHÍNH CỦA CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM THAM GIA CÁC HỢP ĐỒNG PHỤ CỦA DỰ ÁN BOT CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

THS. NGUYỄN THỊ LÁNG - Chi nhánh Văn phòng luật Pricewater house cooper Legal Một trong những mục tiêu của pháp luật về đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT là phải khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi đối với nhà đầu tư nước ngoài nhằm tối đa hóa tốc độ và phạm vi của dòng đầu tư nước ngoài vào Việt Nam cho sự phát triển các công trình cơ sở hạ tầng. Để thu hút hơn nữa đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT, Nhà nước cần phải có các hình thức khuyến khích và một số hỗ trợ trực tiếp hoặc gián tiếp đối với các dự án BOT. Mức độ và loại hình hỗ trợ của mỗi Chính phủ nước chủ nhà tùy thuộc vào rủi ro có tính quốc gia, tính khả thi của dự án, nhu cầu của Nhà nước đó đối với dự án và vị trí có tính cạnh tranh của nước chủ nhà. Xuất phát từ nhu cầu trên, Nhà nước ta đã ban hành Luật đầu tư nước ngoài quy định các biện pháp khuyến khích đầu tư và cụ thể hóa chúng tại Quy chế đầu tư theo Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh và Hợp đồng xây dựng – chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ (Quy chế BOT). Theo đó các biện pháp khuyến khích đầu tư đối với dự án BOT bao gồm cả những biện pháp tài chính và hành chính. Các biện pháp này tập trung khuyến khích đầu tư nước ngoài vào những lĩnh vực đã được thể hiện trong các danh mục dự án khuyến khích và đặc biệt khuyến khích đầu tư, vào các địa bàn khuyến khích đầu tư. Một trong những hình thức khuyến khích đầu tư quan trọng nhất đối với các dự án BOT là các hình thức bảo lãnh của Chính phủ. Khác với các dự án đầu tư thông thường khác, các hình thức bảo đảm có tính truyền thống như thế chấp đất đai không được các bên cho vay của một dự án BOT quan tâm tới. Xét trên quan điểm của bên cho vay các công cụ bảo lãnh khác như bảo lãnh gián tiếp đối với doanh thu thông qua hợp đồng bao tiêu dài hạn, theo đó Chính phủ bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ đối với dự án BOT của Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc bảo đảm của Chính phủ nhằm bảo vệ cho doanh nghiệp BOT tránh khỏi cạnh tranh để bảo đảm nguồn thu theo dự kiến thường là các hình thức hỗ trợ tài chính quan trọng hơn. Các thỏa thuận bảo lãnh phù hợp với tính chất của một dự án BOT thường được quy định trong hợp đồng dự án, hợp đồng mua và hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên cần phải có các quy định pháp luật cụ thể để bảo vệ một cách hợp pháp các hình thức bảo lãnh này, đây là các hình thức có tầm quan trọng đối với sự thành công của dự án BOT. Việc thiếu các điều khoản quy định về bảo vệ và thực hiện các thu xếp bảo lãnh trong hệ thống pháp lý của một quốc gia làm cho các ngân hàng hết sức e ngại khi cho các dự án BOT vay vốn. Cụ thể hóa các nguyên tắc nói trên các quy định pháp luật hiện hành của chúng ta về đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT đã có nhiều quy định về các bảo đảm và cam kết đầu tư của Chính phủ. Cũng như các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác, doanh nghiệp BOT được hưởng các bảo đảm của Nhà nước Việt Nam đối với việc đầu tư của họ. Ngoài những bảo đảm chung của Nhà nước Việt Nam đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam, các nhà đầu tư đầu tư theo phương thức BOT còn được hưởng các cam kết đặc biệt của Chính phủ Việt Nam trong việc ủy quyền cho Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thay mặt Chính phủ bảo lãnh việc thực hiện các cam kết về nghĩa vụ tài chính của các doanh nghiệp Việt Nam tham gia thực hiện dự án; bảo lãnh các nghĩa vụ của các doanh nghiệp Việt Nam trong việc bán nguyên liệu, mua sản phẩm hoặc dịch vụ chủ yếu để thực hiện dự án BOT. Đây là một nội dung mới của Quy chế đầu tư BOT năm 1998 nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các dự án BOT tại Việt Nam. Bảo lãnh trách nhiệm thanh toán và trách nhiệm thực hiện hợp đồng của các doanh nghiệp Việt Nam tham gia các hợp đồng phụ của dự án là một vấn đề quan trọng mà các chủ đầu tư hay nhà tài trợ dự án đều yêu cầu Chính phủ thực hiện. Nhận thức được vấn đề này, Điều 10 Nghị định 62 /1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ quy định trong trường hợp cần thiết Chính phủ Việt Nam có thể ủy quyền cho Cơ quan nhà nước có thẩm quyền thay mặt Chính phủ bảo lãnh việc thực hiện các nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp Việt Nam. Quy định này nhằm tập trung xử lý các vấn đề liên quan đến dự có thẩm quyền. Đồng thời đây là bước tiến bộ đáng kể so với Quy chế đầu tư BOT năm 1993 ban hành kèm theo Nghị định 87/CP. Quy chế BOT năm 1993 quy định chỉ cho phép bảo đảm nghĩa vụ tài chính đối với bên Việt Nam như được quy định trong hợp đồng BOT và thậm chí việc bảo đảm đó chỉ do tổ chức tài chính hoặc ngân hàng Việt Nam thực hiện. Theo Nghị định 62 việc bảo đảm đó có thể do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền được Chính phủ ủy quyền thực hiện. Thực tế cho thấy trong những năm qua Chính phủ Việt Nam đã cấp các bảo lãnh cho một số chủ đầu tư dự án BOT khi họ có yêu cầu. Tuy vậy, liên quan đến vấn đề bảo lãnh của Chính phủ vẫn còn phát sinh rất nhiều vấn đề gay cấn cần phải được nghiên cứu kỹ trong thời gian tới nhằm rút ngắn việc đàm phán các bảo lãnh của Chính phủ và tránh các quy định còn mơ hồ chồng chéo dưới đây: Thứ nhất về phạm vi của bảo lãnh Chính phủ và các trường hợp bồi thường theo hợp đồng. Việc bảo lãnh của Chính phủ đối với nghĩa vụ thanh toán và trách nhiệm thực hiện hợp đồng của các doanh nghiệp Việt Nam tham gia thực hiện dự án được coi là cách thức chia sẻ rủi ro của Chính phủ nước sở tại đối với các dự án BOT, nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện dự án. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là luật pháp phải quy định rõ mức độ bảo lãnh của Chính phủ đối với các dự án BOT là đến đâu. Theo quy định của luật pháp Paskistăng, Chính phủ Paskităng bảo đảm thanh toán cho các công ty BOT bất kỳ và tất cả các khoản tiền là nghĩa vụ phải thanh toán cho công ty BOT theo hợp đồng BOT mà tổ chức đó không thanh toán khi đến hạn hoặc thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của tổ chức đó theo Bảo hiểm rủi ro mà trong đó nghĩa vụ của Chính phủ Pakistăng sẽ bao gồm cả việc bồi thường bằng tiền. Ở Việt Nam, mặc dù Quy chế BOT có quy định về việc bảo lãnh của Chính phủ đối với nghĩa vụ thanh toán và các nghĩa vụ khác của các doanh nghiệp Việt Nam tham gia các hợp đồng dự án nhưng phạm vi bảo lãnh chưa được quy định rõ ràng. Vì vậy thực tế phát sinh mâu thuẫn giữa lợi ích của nhà đầu tư trong dự án BOT và Chính phủ Việt Nam trong quá trình đàm phán dự án. Theo cách hiểu của một số người, phạm vi bảo lãnh chỉ thu hẹp trong phạm vi các hợp đồng phụ quan trọng như hợp đồng mua bán các sản phẩm và dịch vụ chủ yếu của dự án (như hợp đồng mua bán điện, mua bán khí). Nhưng trên thực tế, các nhà đầu tư nước ngoài đều yêu cầu một phạm vi bảo lãnh rất rộng, bao gồm hầu như tất cả các hợp đồng phụ của dự án như hợp đồng thuê đất, hợp đồng mua nước ký với các Công ty cấp nước của địa phương (đối với các dự án BOT về điện), hợp đồng sử dụng cơ sở hạ tầng…vì họ cho rằng các đối tác Việt Nam tham gia dự án đều là các doanh nghiệp Nhà nước, do vậy trách nhiệm của Chính phủ là phải bảo lãnh cho trách nhiệm thực hiện hợp đồng của các doanh nghiệp này. Các trường hợp vi phạm theo hợp đồng phụ này đều được coi là vi phạm của Chính phủ và Chính phủ đều phải có trách nhiệm bồi thường cho doanh nghiệp BOT tùy theo mức độ vi phạm. Vì vậy thực tế này đặt ra là cần phải quy định rõ ràng trong luật pháp về phạm vi bảo lãnh nhằm tránh dồn quá nhiều rủi ro cho Chính phủ đồng thời cũng đảm bảo cho quyền lợi của các nhà đầu tư dự án. Thứ hai liên quan đến hình thức bảo lãnh của Chính phủ. Mặc dù Nghị định 62 quy định việc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thay mặt Chính phủ bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của Doanh nghiệp Việt Nam tham gia thực hiện dự án trong một số trường hợp đặc biệt như Bộ Công nghiệp bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán của Tổng công ty điện lực Việt Nam theo hợp đồng mua bán điện ký với Doanh nghiệp BOT, nhưng các nhà đầu tư nước ngoài vẫn lo ngại rằng Bộ Công nghiệp không có thẩm quyền cấp bảo lãnh vì theo Nghị định quy định về chức năng, nhiệm vụ của Bộ Công nghiệp không có chức năng cấp bảo lãnh cho doanh nghiệp cũng như không có chức năng tham gia các giao dịch thương mại. Ngoài ra, họ lo ngại rằng Bộ Công nghiệp không có khả năng thanh toán đối với bảo lãnh cấp cho Doanh nghiệp vì Bộ là cơ quan quản lý Nhà nước và hoạt động trên cơ sở kinh phí do Ngân sách cấp. Theo các quy định về Luật Ngân sách Nhà nước các nhà đầu tư vẫn lo ngại rằng Bộ Tài chính có thể từ chối cấp kinh phí cho Bộ Công nghiệp để thanh toán cho bảo lãnh đã cấp nếu như khoản chi đó không nằm trong dự trù Ngân sách đã được phê duyệt. Như vậy xuất phát từ việc chưa hoàn thiện và đầy đủ của hệ thống pháp luật Việt Nam nên các lo ngại của nhà đầu tư nước ngoài liên quan đến thẩm quyền của Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong việc bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán cho Doanh nghiệp Việt Nam tham gia thực hiện dự án thể hiện ở chỗ (i) Cơ quan bảo lãnh có thể không có thẩm quyền cấp bảo lãnh; (ii) Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có thể không có khả năng thanh toán; (iii) Bộ Tài Chính có thể từ chối cấp vốn thanh toán cho bảo lãnh của Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Như vậy, mặc dù có quy định về bảo lãnh của Chính phủ nhưng các nhà đầu tư được cung cấp bảo lãnh cũng không thỏa mãn. Chính phủ không phải là người trực tiếp cấp bảo đảm. Chính phủ uỷ quyền cho Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để cung cấp các bảo đảm đó mà thực tế không phải mọi cơ quan ủy quyền đều được đánh giá ngang nhau dưới đánh giá của các ngân hàng nước ngoài. Một số cơ quan được ủy quyền có liên quan trực tiếp tới tài chính một số cơ quan khác không có được quyền này. Chính vì vậy nhà đầu tư thường tìm cách gần với các quy định có hiệu lực cao nhất càng tốt mặc dù họ hoàn toàn đồng ý với các bảo đảm do Chính phủ trực tiếp cấp. Thực tế cho thấy có dự án tuy đã được UBND địa phương bảo lãnh về tài chính, nhưng chủ đầu tư vẫn yêu cầu Bộ tài chính cấp bảo lãnh lần nữa trong trường hợp UBND không thực hiện được các cam kết. Như vậy phía Việt Nam phải thực hiện bảo lãnh tài chính 2 lần, mất rất nhiều thời gian và nói chung theo các luật sư nước ngoài họ tin tưởng và cho rằng Bộ tài chính cấp bảo lãnh là hợp lý và thuận tiện cho việc thu xếp tài chính sau này hơn. Thứ ba liên quan đến việc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trực tiếp cấp bảo lãnh trên cơ sở ủy quyền của Chính phủ cũng phát sinh một hạn chế khác là liệu cơ quan được ủy quyền có phải giống với cơ quan ký kết hợp đồng BOT? Trong trường hợp này, xuất hiện một vấn đề là nếu cơ quan được ủy quyền là Ủy ban nhân dân như trong trường hợp dự án Lyonnaise tại TP. Hồ Chí Minh thì những tổ chức đó cũng không được xem là những cơ quan có tài chính theo đánh giá của các nhà cho vay. Thứ tư hiện nay chưa có quy định những cơ quan được ủy quyền nào có thể bảo lãnh hoặc thực sự thực hiện những bảo đảm đó? Luật Ngân hàng Nhà nước không cho phép Ngân hàng Nhà nước cung cấp bảo lãnh các khoản vay đối với các tổ chức và cá nhân. Nghị định 90 của Chính phủ quy định rằng Bộ tài chính có thể bảo lãnh cho các tổ chức hoặc cá nhân nhưng chỉ đối với các khoản vay nước ngoài. Các Bộ và Ủy ban nhân dân là các cơ quan quản lý hành chính, Ngân hàng Nhà nước và Kho bạc Nhà nước là các cơ quan quản lý tài chính do vậy không có cơ sở pháp lý rõ ràng (ngoài các hướng dẫn dự án cụ thể) cho các cơ quan được uỷ quyền được cung cấp bảo lãnh. Nhà đầu tư sẽ quan tâm đến khả năng của các cơ quan được uỷ quyền để tìm ra nguồn tài chính để thực hiện các nghĩa vụ được bảo đảm. Các nhà cung cấp vốn và tài trợ dự án của dự án BOT vì vậy thường kết luận rằng Bộ Tài chính là cơ quan duy nhất đáp ứng là nhà bảo lãnh tài chính cấp bộ bảo lãnh nghĩa vụ tài chính. Ngoài ra, cơ chế thực hiện việc thanh toán bảo lãnh và tiền bồi thường chấm dứt hợp đồng trước thời hạn hiện đang được các cơ quan liên quan (Bộ Tài chính, Bộ Công nghiệp…) nghiên cứu trình Thủ tướng Chính phủ và hiện tại vẫn chưa có những quy định cụ thể và rõ ràng về vấn đề này. Cũng liên quan đến bảo lãnh nêu trên của Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, các nhà đầu tư nước ngoài yêu cầu bảo lãnh cần được cụ thể hóa thông qua các dàn xếp theo hợp đồng phù hợp giữa nhà đầu tư và Nhà nước.