Những nguyên tắc căn bản trong việc xem xét tính hợp pháp của hoạt động quản lý nhà nước từ một phán quyết của tòa án liên bang Đức: Châu chấu thắng voi

Ngày nay, quyền con người, quyền công dân được thừa nhận và bảo vệ ở tất cả các nước tiến bộ trên thế giới. Tuy nhiên, việc xác định một hoạt động quản lý cụ thể của Nhà nước trong thực tiễn có vi phạm hay hạn chế các quyền tự do cá nhân ghi trong Hiến pháp hay không, lại không phải dễ dàng. GS. TS.  NGUYỄN VÂN NAM

Nhân vụ dược sĩ Karl-Heinz R (ông R) khởi kiện tại Tòa Hiến pháp Liên bang Đức (THP) yêu cầu hủy quyết định của chính quyền không cấp giấy phép hoạt động cho ông, THP đã đề ra những nguyên tắc căn bản cho việc xem xét tính hợp pháp của hoạt động quản lý Nhà nước (Phán quyết „Hiệu thuốc“, số BverfGE 7, 377). Đến nay, những nguyên tắc này vẫn là kim chỉ nam giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với công dân và trở nên nổi tiếng đến mức được coi là kiến thức căn bản không thể không biết của mọi sinh viên luật trong hệ thống đào tạo Âu-Mỹ.

Được giải thoát khỏi chế độ độc tài phát xít từ 1945, nhưng cho đến năm 1958, CHLB Đức (Tây Đức cũ, Việt Nam gọi là nước TBCN) vẫn lúng túng khi giải quyết xung đột giữa quyền lợi hiến định của cá nhân với quyền lợi cộng đồng do Nhà nước đại diện. Nhân vụ dược sĩ Karl-Heinz R (ông R) khởi kiện tại Tòa Hiến pháp Liên bang(THP) yêu cầu hủy quyết định của chính quyền không cấp giấy phép hoạt động cho ông, THP đã đề ra những nguyên tắc căn bản cho việc xem xét tính hợp pháp của hoạt động quản lý Nhà nước (Phán quyết „Hiệu thuốc“, số BverfGE 7, 377). Đến nay, những nguyên tắc này vẫn là kim chỉ nam giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với công dân và trở nên nổi tiếng đến mức được coi là kiến thức căn bản không thể không biết của mọi sinh viên luật trong hệ thống đào tạo Âu-Mỹ. Phán quyến này rất dài, đụng chạm đến nhiều vấn đề pháp lý căn bản rất thú vị của Nhà nước pháp quyền, nhưng có lẽ chưa thật cần thiết đối với các bạn sinh viên luật Việt nam. Vì vậy nó được rút ngắn đến mức có thể như sau: Dược sĩ R làm đơn đề nghị chính quyền vùng Oberbayern (CQ) cấp giấp phép hoạt động cho hiệu thuốc mới của mình tại thị trấn Traunreut với dân số khoảng 6000 người. Căn cứ điều 3, khoản 1, Luật Hiệu thuốc (LHT) của tiểu bang Bayern, CQ quyết định không cấp giấy phép cho ông R.   Điều 3, LHT Bayern: „(1) Giấy phép hoạt động chỉ được cấp cho một hiệu thuốc mới, nếu: a) Việc thành lập hiệu thuốc để bảo đảm cung cấp dược phẩm cho người dân là phù hợp với lợi ích của cộng đồng; và b) Khi nhận thấy cơ sở kinh tế của nó được đảm bảo và qua đó cơ sở kinh tế của các hiệu thuốc xung quanh không bị ảnh hưởng đến mức họ không còn bảo đảm được các điều kiện giữ cho hoạt động của hiệu thuốc theo đúng qui định. …“. Quyết định nêu rõ, việc mở hiệu thuốc của ông R không phù hợp với lợi ích cộng đồng. Khu Traunreut chỉ có 6000 dân và đã có một hiệu thuốc (HT). Cơ sở kinh tế của HT sẽ không được bảo đảm. Theo kinh nghiệm, mỗi HT cần tối thiểu 7000 đến 8000 người dân mới có thể tồn tại. Cơ sở kinh tế của HT đang hoạt động cũng bị đe dọa. Theo sở thuế, doanh số của HT này sẽ giảm khoảng 40% nếu HT của R hoạt động. Sau khi đơn khiếu nại, đơn kiện bị CQ và Tòa án các cấp bác bỏ, ông R khởi kiện CQ ra Tòa Hiến pháp Liên bang với lý do: Điều 3, khoản 1 LHT là vô giá trị vì vi phạm điều 12, khoản 1 và điều 2 khoản 1 Hiến pháp (HP). Do đó, quyết định không cấp phép là một hoạt động quản lý Nhà nước không có cơ sở pháp lý (không dựa trên điều luật), cản trở quyền tự do nghề nghiệp và như vậy xâm phạm quyền cơ bản của R theo điều 12, khoản 1 và điều 2, khoản 1, HP. Điều 12, khoản 1, HP: „ (1) Tất cả công dân Đức đều có quyền tự do lựa chọn nghề nghiệp, chỗ làm việc và cơ sở đào tạo. Hoạt động hành nghề có thể được điều chỉnh bởi đạo luật hoặc trên cơ sở một đạo luật. „. Điều 2, khoản 1, HP: „(1) Mỗi người có quyền tự do phát triển nhân cách của mình mà không xâm phạm các quyền của người khác và không vi phạm trật tự Hiến định hoặc đạo đức.“ Phiên xử của THP đã thu hút sự quan tâm đặc biệt của công luận, những người hoạt động pháp lý quốc tế. Tham gia phiên tòa, ngoài chính phủ tiểu bang Bayern, chính phủ Liên bang Đức, còn có các cơ quan thẩm định độc lập, các giáo sư luật học, y khoa, của Đức, Hà lan, Thụy sĩ. Trước hết, THP kiểm tra xem điều 3, khoản 1 LHT của tiểu bang Bayern có phù hợp với HP hay không? Nếu là không, thì kết luận ngay- mà không cần kiểm tra tiếp – quyết định không cấp giấy phép là vô hiệu. Nếu là có, THP sẽ kiểm tra việc lý giải điều 3, khoản 1 LHT có tuân thủ các nguyên tắc hiến định, hoặc khi áp dụng nó có xâm phạm các quyền cá nhân căn bản hay không? Tại phiên Tòa, chính phủ tiểu bang Bayern khẳng định điều 3, khoản 1 LHT không vi phạm quyền tự do cá nhân theo điều 12, khoản 1 HP. Điều 12 HP không loại trừ khả năng có những qui định về giấy phép hoạt động hành nghề (GPHĐ). Mục đích của điều 3, khoản 1 LHT là bảo vệ sức khỏe người dân, chứ không phải bảo vệ các HT đang hoạt động trước đối thủ cạnh tranh. Các điều kiện trong mục b) là cần thiết để giữ vững khả năng hoạt động có hiệu quả của một HT. Việc có nhiều HT sẽ khiến các HT rất khó vừa kinh doanh hiệu quả, vừa tuân thủ các qui định đặc biệt cho ngành này. Để tránh bị lỗ, họ có khuynh hướng „lách luật“ như bán tự do các loại thuốc lẽ ra phải có đơn thuốc của bác sĩ, quảng cáo cho các loại thuốc rẻ tiền nhưng không đủ tác dụng chữa bệnh v…v. Cơ quan công quyền không thể kiểm soát nổi việc tuân thủ qui định hoạt động của mỗi HT đang hoạt động, mà tốt hơn cả là cần kiểm tra trước khi cấp phép xem liệu HT mới có khả năng hoạt động đúng qui định hay không. QĐ không cấp phép, cũng không hạn chế đến mức quá sức chịu đựng (không thỏa đáng) quyền tự do hoạt động nghề nghiệp, kinh doanh của ông R. Vì R vẫn có thể hùn vốn hoặc thuê lại một hiệu thuốc đang hoạt động. Ở đây, rõ ràng việc bảo vệ sức khỏe cộng đồng phải được ưu tiên hơn bảo vệ quyền tự do nghề nghiệp (TDNN). Điều 3, khoản 1 LHT như vậy là để hoàn thành nhiệm vụ của Nhà nước do Hiến pháp qui định (hiến định) về xã hội. Kinh doanh hiệu thuốc là một ngành kinh doanh, và vì vậy có quyền tự do kinh doanh. Nhưng đây là một ngành đặc biệt vì vừa liên quan đến chăm sóc sức khỏe người dân, vừa có thể gây nguy hiểm cho xã hội, nên cần có qui định đặc biệt. CQ bang Bayern cho rằng LHT, vì vậy, là một công cụ định hướng đúng đắn giữa Tự do cá nhân và sự định hướng của Nhà nước. Ngược lại, theo ông R, hạn chế số lượng HT không phải là biện pháp thích hợp để bảo vệ lợi ích cộng đồng trước các nguy cơ từ việc kinh doanh dược phẩm. Hạn chế quyền TDNN của ông cho một biện pháp không thích hợp như vậy là không thỏa đáng. A. CÁC NGUYÊN TẮC: Theo THP, để trả lời câu hỏi liệu điều 3, khoản 1 LHT có vi hiến hay không, trước hết cần có những nguyên tắc hiểu ý nghĩa, tầm quan trọng của điều 12 HP. Điều 12, khoản 1 HP bảo vệ quyền tự do của công dân trong một lĩnh vực đặc biệt quan trọng của xã hội hiện đại. Nó bảo đảm cho mỗi cá nhân quyền TD chọn một hoạt động- mà anh ta thấy thích hợp- làm nền tảng cho việc xây dựng cuộc sống của mình. Quyền căn bản này còn rộng hơn quyền TD kinh doanh như một nguyên tắc chung của trật tự kinh tế-xã hội. Bởi nó gắn liền với quyền cơ bản của con người được điều 2 HP công nhận. Ở đây, khái niệm „Nghề nghiệp“ bao trùm toàn bộ mọi hoạt động mà mỗi cá nhân thấy phù hợp, chọn nó làm nhiệm vụ, làm nền tảng cuộc sống và qua đó đóng góp công sức của mình cho xã hội. Nó bao gồm cả những hoạt động không giống „bức tranh nghề nghiệp“ theo cách hiểu truyền thống về nghề nghiệp, không giống các nghề nghiệp quen thuộc hoặc do luật định. Cá nhân có quyền tự do lựa chọn cả với những nghề nghiệp mà nội dung hoạt động phụ thuộc vào các qui định của Nhà nước. Không ai có quyền cấm hoặc cưỡng bức cá nhân lựa chọn nghề nghiệp. I. Nhân danh pháp luật: Quyền tự do cá nhân có thể bị hạn chế trong những trường hợp cụ thể và bởi những điều kiện xác định. Giả sử nguyên tắc hạn chế quyền tự do là một nguyên tắc tổng quát chung: „Tự do trong khuôn khổ pháp luật“ như đảng Công nhân Quốc gia Xã hội Chủ nghĩa Đức (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei, thường gọi là đảng quốc xã của Hít le) áp dụng đối với Hiến pháp Weimar (Hiến pháp dân chủ đầu tiên của Đức), thì các nhà lập pháp, chính phủ vẫn có trách nhiệm tuân thủ nguyên tắc này. Nhưng họ có thể lý giải, ban hành các bộ luật,qui định, hay ngoại lệ, và bằng khuôn khổ pháp luật này vô hiệu hóa trong thực tế quyền tự do cá nhân. Với Nhà nước pháp quyền, con người đã nhận ra và giải quyết được vấn đề nhân danh pháp luật kiểu đó. Ngày nay, quyền tự do căn bản của cá nhân phải là giới hạn cho việc sử dụng quyền lực nhà nước. Các đạo luật hạn chế một cách không thỏa đáng quyền tự do hiến định của cá nhân đều là vi hiến. Quyền tự do nghề nghiệp là một quyền tự do cá nhân có tầm quan trọng đặc biệt trong thực tiễn xây dựng cuộc sống cá nhân, liên hệ mật thiết với một quyền căn bản của con người: quyền tự do phát triển nhân cách. Nó khác với các quyền TD căn bản khác có mục tiêu bảo vệ cá nhân trước sự can thiệp của Nhà nước. Chính vì vậy, để bảo vệ có hiệu quả quyền TDNN, cần có giới hạn nghiêm ngặt đối với những tác động luật định đến nó. Hiến pháp- nhìn theo góc độ chính sách-là trung lập. Nó cho phép các nhà làm luật theo đuổi bất kỳ chính sách kinh tế, xã hội, chính trị nào mà họ thấy thích hợp, với điều kiện phải tôn trọng Hiến pháp mà đặc biệt là các quyền hiến định. Giới hạn của nhà làm luật chính là ở chỗ họ phải lý giải đúng đắn Hiến pháp. II. Nhân danh lợi ích cộng đồng, xã hội: Câu chữ của điều 12, khoản 1 HP cho thấy nó chỉ cho phép hạn chế quyền tự do hoạt động nghề nghiệp, chứ không cho phép hạn chế quyền tự do lựa chọn (TDLC). Bởi, nếu việc hành nghề phụ thuộc vào các điều kiện khách quan và chủ quan, thì sự lựa chọn nghề nghiệp lại hoàn toàn là ý chí chủ quan, là quyền tự chủ của cá nhân và vì vậy quyền lực công không được phép đụng vào. Tuy nhiên, đó không thể là ý nghĩa của điều 12, vì hai khái niệm „Lựa chọn“ và „Hoạt động“ không thể tách rời như những giai đoạn độc lập-về thời gian- của quá trình thực hiện quyền TDNN. Việc khởi đầu một hoạt động nghề nghiệp cũng là sự xác nhận đã lựa chọn nghề đó; hoạt động hành nghề là thể hiện mong muốn giữ vững nghề đã lựa chọn; chấm dứt một hoạt động hành nghề này cũng chính là một hành vi lựa chọn nghề khác. Bất cứ lý giải nào cho rằng điều 12, khoản 1 HP cấm nhà làm luật hạn chế quyền TDLC nghề nghiệp, đều không đúng và không phù hợp với thực tiễn. Một qui định điều chỉnh hoạt động nghề nghiệp vẫn là được phép ngay cả khi nó tác động gián tiếp đến quyền TDLC nghề nghiệp. Điều này xẩy ra đối với các qui định về điều kiện tiên quyết để được cấp phép hành nghề. Hiến pháp không cấm việc hạn chế quyền TDNN bằng các quy định về điều kiện cấp phép hành nghề. 1. Như vậy, nhà làm luật có quyền ban hành các qui định có thể hạn chế cả quyền tự do lựa chọn lẫn tự do hành nghề (thẩm quyền điều chỉnh). Thẩm quyền này càng lớn nếu chỉ là để ban hành các qui định thuần túy điều chỉnh hoạt động hành nghề, càng bị giới hạn chặt chẽ khi đụng chạm đến quyền tự do lựa chọn. Hiến pháp Nhà nước pháp quyền xã hội khẳng định con người tự do là giá trị cao nhất. Và như vậy, phải bảo đảm tự do rộng lớn nhất có thể cho quyền TDLC nghề nghiệp. Nghĩa là, nó chỉ có thể bị hạn chế khi sự hạn chế này là không thể không thực hiện vì lợi ích chung của xã hội. Nguyên tắc này cần được áp dụng trong thực tế như sau: - Tự do hành nghề có thể bị hạn chế bởi các qui định, nếu khi cân nhắc một cách hợp lý quyền lợi chung của cộng đồng cho thấy những qui định đó phù hợp mục đích bảo vệ cộng đồng. - Ngược lại, chỉ được phép hạn chế quyền TDLC nghề nghiệp, nếu đó là bắt buộc để bảo vệ tài sản, giá trị chung đặc biệt quan trọng của cộng đồng. Nghĩa là: a) chỉ khi việc bảo vệ tài sản, giá trị chung đó, sau khi cẩn trọng cân nhắc, thực sự phải được ưu tiên hơn nhu cầu bảo vệ tự do cá nhân; b) không còn công cụ, cách và hình thức nào khác không hạn chế hoặc hạn chế ít hơn mà vẫn bảo vệ được tài sản, giá trị chung; và c) nếu việc hạn chế quyền tự do là không thể không thực hiện, thì các nhà làm luật phải luôn luôn chọn hình thức nào hạn chế ít nhất các quyền hiến định. 2. Mức độ tự do của thẩm quyền điều chỉnh như sau: (1) Nhà làm luật được tự do nhất khi ban hành các qui định điều chỉnh thuần túy hoạt động hành nghề mà không có ảnh hưởng gì đến quyền TDLC. Các qui định như thế chỉ nhằm xác định hình thức và cách thức hành nghề nào mà cá nhân cần thực hiện để phòng ngừa được những bất lợi, nguy hiểm cho cộng đồng. (2) Ngược lại, những qui định gắn việc bắt đầu hành nghề với việc phải đáp ứng các điều kiện tiên quyết- và như vậy đụng chạm đến quyền TDLC- chỉ có thể là hợp pháp, nếu bằng cách đó bảo vệ được tài sản, giá trị đặc biệt quan trọng cần ưu tiên nhất của cộng đồng. Ở đây có sự phân biệt quan trọng giữa các điều kiện tiên quyết liên quan đến cá nhân (điều kiện chủ quan) như kiến thức, trình độ đào tạo, … và các điều kiện cấp phép khách quan không liên quan đến trình độ cá nhân và cá nhân cũng không thể tác động gì đến chúng được. - Thông qua hoạt động hành nghề, cá nhân tham gia và tác động trực tiếp đến đời sống xã hội, cộng đồng, do đó quyền TDNN cũng cần những giới hạn nhất định vì lợi ích của người khác và của xã hội. Nhiều ngành nghề đòi hỏi người hành nghề có những kỹ năng, kiến thức và kỹ thuật nhất định. Hoạt động hành nghề trong những ngành này mà không có những điều kiện như vậy sẽ hoặc là không thực hiện được, hoặc thực hiện sai, hoặc đem lại thiệt hại thậm chí gây nguy hiểm cho xã hội. Các điều kiện về bản thân người hành nghề là những giới hạn đối với quyền TDNN, nhưng là cần thiết để ngăn ngừa những bất lợi, nguy hiểm cho xã hội. Thêm vào đó, chúng là bình đẳng đối với mọi người và họ được biết trước để có thể tự đánh giá xem mình có khả năng đáp ứng hay không. Vì vậy, giới hạn quyền TDNN bởi các điều kiện chủ quan là hợp hiến. - Ngược lại, việc qui định các điều kiện khách quan cho cấp phép hành nghề đã loại trừ hoàn toàn tác động của cá nhân đến việc đáp ứng chúng. Thậm chí, những các nhân hội đủ điều kiện chủ quan cũng có thể không được phép hành nghề. Điều này rất nghiêm trọng đối với những cá nhân đã lựa chọn đào tạo chuyên ngành. Càng được đào tạo lâu, càng chuyên sâu bao nhiêu, càng chứng tỏ ý chí lựa chọn ngành đó bấy nhiêu. Qui định điều kiện khách quan như vậy đã tác động mạnh đến quyền TDLC. Mặt khác, những qui định như vậy có tác dụng như một công cụ hữu hiệu bảo vệ những cá nhân đang hành nghề trước đối thủ cạnh tranh-những người muốn hành nghề. Theo ý kiến chung, đây là điều không thể chấp nhận được để bào chữa cho việc hạn chế quyền TDNN.

1. Quyền căn bản hiến định là để bảo vệ tự do cá nhân, việc có thể điều chỉnh (hạn chế) nó là để bảo đảm sự bảo vệ vừa đủ lợi ích cộng đồng, xã hội. Quyền TDNN càng có khả năng bị hạn chế bao nhiêu, thì nhu cầu được bảo vệ tự do của cá nhân càng mạnh bấy nhiêu; bất lợi và sự nguy hiểm cho cộng đồng càng lớn bao nhiêu, thì việc bảo vệ lợi ích cộng đồng càng cấp bách bấy nhiêu.
2. Nhà làm luật khi ban hành các qui định điều chỉnh trên cơ sở điều 12, khoản 1 HP, trước hết phải chọn các điều kiện sao cho chúng tác động ít nhất đến quyền TDLC (mức độ 1); và chỉ được phép ban hành các qui định tác động đến quyền tự do này ở mức độ cao hơn (mức độ 2), nếu đã sử dụng hết các khả năng và công cụ hợp hiến ở mức độ 1 mà vẫn không thể ngăn ngừa có hiệu quả những nguy hiểm dự kiến. Qui định thuần túy về hình thức, cách thức hành nghề (chẳng hạn cấm bác sĩ quảng cáo) là hạn chế ở mức 1. Các qui định về điều kiện chủ quan cho giấy phép hành nghề hạn chế quyền TDLC ở mức độ 2. Những qui định điều kiện khách quan cho giấy phép hành nghề hạn chế quyền TDLC ở mức độ 3, mức cao nhất.

B. TRƯỜNG HỢP ĐIỀU 3, KHOẢN 1 LHT Điều này hạn chế quyền TDLC ở mức độ cao nhất. THP trước hết phải kiểm tra xem liệu có một tài sản, giá trị, được ưu tiên của cộng đồng bị nguy hiểm không và liệu việc qui định các điều kiện đó có ngăn ngừa được mối nguy hiểm đó không? Cũng như kiểm tra xem CQ đã tận dụng hết các khả năng hạn chế ở cấp thấp hơn mà vẫn không thể bảo vệ được quyền lợi cộng đồng hay không? I. Mục đích, ý nghĩa? Theo CQ trình bày, mục đích điều 3, khoản 1 LHT là định ra một giới hạn pháp lý cần thiết cho việc mở các HT mới nhằm „phòng ngừa sự phát triển không giới hạn số hiệu thuốc dẫn đến việc cung ứng thuốc trị bệnh sẽ bị xấu đi“, cũng như giữ cho các HT ở tình trạng hoạt động tốt, phục vụ sức khỏe người dân tốt hơn. Không hạn chế HT mới sẽ làm tăng mạnh số HT dẫn đến cạnh tranh khốc liệt với hậu quả là giảm khả năng hoạt động có hiệu quả kinh tế của nhiều HT. Các HT này sẽ hầu như không hoàn thành nổi trách nhiệm luật định của mình như: trữ số lượng thuốc tối thiểu, bán theo đơn, giữ đúng giá, nhân viên có trình độ; sẵn sàng phụ vụ 24/24 v…v. Để bảo đảm doanh thu, họ cũng sẽ quảng cáo qúa đáng cho các loại thuốc đem lại lợi nhuận cao, khuyến khích sự nghiện thuốc, v…v. Những vi phạm qui định hoạt động như vậy ảnh hưởng xấu đến việc cung ứng thuốc chữa bệnh, gây thiệt hại cho sức khỏe toàn dân. Biện pháp có hiệu quả để ngăn chặn khuynh hướng phát triển nguy hiểm này chính là giới hạn số HT có khả năng hoạt động kinh tế hiệu quả. Sức khỏe người dân rõ ràng là một tài sản quan trọng của xã hội. Bảo vệ nó có thể là lý do chính đáng để phải hạn chế quyền TDNN. Điều 3, khoản 1 LHT có mục đích hợp pháp. II. Thích hợp để đạt mục đích? 1. Câu hỏi quan trọng là, liệu qui định như vậy có thích hợp để đạt được mục đích đó không? Nói một cách khác, liệu khi không hạn chế số lượng HT mới (không có điều 3, khoản 1 LHT) thì khuynh hướng phát triển nguy hiểm như CQ lo ngại có thể xẩy ra trong thực tế hay không? THP không thấy xẩy ra khuynh hướng này. Tại nhiều tiểu bang khác, dù được hoàn toàn tự do thành lập HT mới, vẫn không xuất hiện khuynh hướng nguy hiểm nói trên. Mặc dù ở đó có sự cạnh tranh mạnh mẽ giữa các HT, nhưng các qui định nghiêm ngặt về hoạt động của HT, về bảo đảm giá thuốc theo qui định của Nhà nước v…v vẫn được tuân thủ nghiêm túc. THP cũng nghe báo cáo thẩm định thị trường thuốc tại Thụy sĩ, nơi có rất nhiều điểm chung về tập quán dùng thuốc của người dân với tiểu bang Bayern. Báo cáo khẳng định tự do thành lập HT tại Thụy sĩ đã không dẫn đến sự nguy hiểm cho sức khỏe toàn dân như CQ tiểu bang lo ngại. Mặc dù được tự do thành lập, số HT mới ở các tiểu bang khác lại giảm đi trong thời gian qua. Nó chứng tỏ rằng hủy bỏ „quyền định hướng“ của cơ quan công quyền-nghĩa là không có qui định điều kiện khách quan cho việc cấp phép- cũng không dẫn đến sự bùng nổ số các HT. Trách nhiệm đối với việc mở một HT mới là của người dược sĩ chứ không phải của cơ quan công quyền. Các điều kiện khách quan kiểu đó thực ra lại làm cho cá nhân ỷ lại không cân nhắc, tính toán cẩn thận những điều kiện mình có để duy trì hoạt động của HT. Bởi anh ta đã được cơ quan công quyền tính toán hộ, nếu thấy sống được mới cấp phép. Khi được tự do thành lập – không có sự định hướng của cơ quan công quyền- cá nhân phải tự đánh giá chính xác cơ hội sống còn của mình. Họ buộc phải tính toán cẩn trọng và phân tích thị trường chính xác. Muốn vậy họ sẽ sử dụng tư vấn của Hiệp hội nghề nghiệp, của các nhà tư vấn chuyên nghiệp. Chính điều này góp phần quan trọng hình thành thị trường cung ứng dược phẩm tối ưu hơn cả. Theo báo cáo thẩm định, vốn đầu tư một HT mới không phải thấp, ít nhất là 50.000 DM (đồng mác tây đức) mới đủ để thiết kế, trang bị HT theo đúng qui định. Không ai có thể đầu tư ít hơn, vì cơ quan công quyền sẽ kiểm tra nghiệm thu tại chỗ trước khi cho phép HT hoạt động. Doanh thu trung bình của HT cũng ngày càng giảm. Mở một HT mới có độ rủi ro cao, vì vậy nhiều dược sĩ cân nhắc để nhận làm nhân viên HT được trả lương cao, hơn là tự mở HT. Khi được tự do thành lập HT, số lượng HT sẽ tập trung ở các thành phố lớn, nơi thị trường vẫn còn chỗ cho các HT nhỏ. Các dược sĩ sẽ phải cân nhắc cẩn thận để mở HT tại những nơi ít nhu cầu hơn và vì vậy hình thành một mạng lưới HT tối ưu ở vùng quê, thị trấn. 2. Liệu sự phát triển tự do số HT có dẫn đến các nguy cơ như CQ lo ngại hay không? (1) Theo CQ, sự phát triển „không được điều chỉnh“ sẽ khiến nhiều HT có thể không hoàn thành được trách nhiệm luật định. Nhưng lại không đưa ra được tiêu chí cụ thể xác định giới hạn điều chỉnh. Số dân cư tối thiểu cho một HT là một tiêu chí không ổn định, vì ngày nay do hệ thống giao thông rất tốt, không thể có một khu dân cư „đóng“ như quan niệm cũ. Hệ số lợi nhuận trung bình cũng phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố như các yếu tố địa phương, thị trường, thái độ nhân viên…Do đó không thể lấy một con số doanh thu nào đó làm giới hạn nguy hiểm, nếu không đạt được doanh thu này thì HT sẽ không hoàn thành trách nhiệm luật định của mình. Báo cáo thẩm định cho biết rất nhiều HT hoạt động dưới mức doanh thu cần thiết mà vẫn hoàn thành trách nhiệm luật định. (2) THP không đồng tình với lập luận tự do mở HT sẽ gây nguy hiểm cho việc giữ gìn đạo đức nghề nghiệp của dược sĩ. Nguy cơ suy giảm đạo đức nghề nghiệp là có thực ở tất cả các nghề nghiệp, dù ở đó không có giới hạn số lượng đơn vị hành nghề. Lý do vi phạm trách nhiệm, đạo đức nghề nghiệp không phải lúc nào cũng là do quẫn bách về kinh tế. Vi phạm đạo đức nghề nghiệp là của từng cá nhân trong quá trình hành nghề. Nó có thể là lý do không cho tiếp tục hành nghề, chứ không thể là lý do để qui định chỉ cho phép người nào có đạo đức nghề nghiệp được bắt đầu hành nghề. (3) Nếu CQ tin rằng các HT sẽ vi phạm trách nhiệm luật định khi doanh số bị sụt giảm, thì họ phải thường xuyên kiểm tra doanh thu của các HT đang hoạt động, chứ không phải chỉ đánh giá dự đoán khả năng doanh thu của HT mới. Một mặt, tự do mở HT không dẫn đến bùng nổ số HT, có nhiều HT cũng không phải là nguyên nhân gây ra những nguy cơ cho cộng đồng; mặt khác, hạn chế quyền tự do thành lập HT cũng không ngăn ngừa được những nguy cơ này. Vì vậy, Điều 3, khoản 1 LHT là không thích hợp để đạt mục đích mà CQ đề ra. III. Cũng cần xét xem, liệu chỉ có điều 3 LHT mới có thể ngăn ngừa nguy cơ nói trên, hay vẫn có các biện pháp khác hiệu quả hơn? (Sự cần thiết). HT không phải là nguyên nhân thực sự gây ra những nguy cơ cho xã hội liên quan đến việc cung cấp các dược phẩm không đúng qui định, đến việc bán những dược phẩm độc hại, đến sự lạm dụng thuốc. Sự lạm dụng thuốc, nghiện thuốc có nguyên nhân xã hội, do hệ thống bảo hiểm y tế dễ dãi… Đối tượng cần phải điều chỉnh để ngăn ngừa những nguy cơ đó không phải là HT mà trước tiên là ngành công nghiệp dược phẩm, sau đó là một cơ chế hiệu quả kiểm tra chất lượng dược phẩm lưu thông trên thị trường. Trong lĩnh vực HT, các nguy cơ ảnh hưởng xấu đến sức khỏe người dân xuất phát từ sự sản xuất và phân phối dược phẩm vẫn có thể được ngăn ngừa hữu hiệu bởi những qui định điều chỉnh trên cơ sở điều 12, khoản 1, câu 2 HP mà không đụng chạm đến quyền TDLC, chẳng hạn: - Trước tiên, đó là tài phán nghề nghiệp. Những hoạt động của chủ hay nhân viên HT có thể gây nguy hiểm cho sức khỏe người dân sẽ bị Tòa án chuyên ngành xét xử. - Nhà làm luật có thể ban hành qui định điều chỉnh hoạt động hành nghề, ngăn ngừa việc một dược sĩ mua hay làm chủ nhiều HT, nếu điều đó là cần thiết buộc dược sĩ phải trực tiếp điều hành HT nhằm ràng buộc họ vào các qui định bảo vệ sức khỏe toàn dân. - Không thể chấp nhận được việc các nhà làm luật một mặt giới hạn số lượng HT, mặt khác lại cho phép bán rộng rãi dược phẩm ngoài hiệu thuốc. Chính điều này gây nguy hiểm cho sự tồn tại của các HT nhỏ ở ngoài thành phố. - Các nhà làm luật có thể giúp giảm bớt gánh nặng kinh tế cho HT, bằng qui định buộc nhà sản xuất hay phân phối dược phẩm có trách nhiệm sẵn sàng 24/24 h cung cấp ngay các dược phẩm mà HT cần gấp. Mặc dù điều 3 khoản 1 LHT có mục đích hợp pháp, nhưng nó vừa không thích hợp, vừa không cần thiết để đạt được mục đích đó. Hạn chế quyền tự do lựa chọn ở mức độ cao nhất bằng những qui định như vậy là không thỏa đáng, vượt quá giới hạn chịu đựng, xâm phạm quyền tự do nghề nghiệp của ông R. Kết luận: Như đã phân tích, điều 3 khoản 1, LHT là vi hiến. Vì vậy, quyết định dựa trên điều này của CQ tiểu bang từ chối cấp phép hành nghề đã xâm phạm quyền căn bản của ông R nêu tại điều 12, khoản 1 Hiến pháp là vô giá trị. SOURCE: GS.TS. NGUYỄN VÂN NAM VIẾT RIÊNG CHO ĐỘC GIẢ (ĐẶC BIỆT CÁC BẠN SINH VIÊN LUẬT) CỦA TRANG THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ(Bài đăng dưới sự giúp đỡ của chị Nguyễn Thị Hải Vân -haivanmail@yahoo.com) VIỆC SỬ DỤNG LẠI BÀI VIẾT PHẢI ĐƯỢC SỰ ĐỒNG Ý CỦA TÁC GIẢ CÁC BẠN TRA CỨU CÁC BÀI VIẾT CỦA GS.TS. NGUYỄN VÂN NAM TẠI ĐÂY