Những điểm mới cơ bản của Nghị định 102/2010/NĐ-CP

Nghị định 102/2010/NĐ-CP được Chính phủ ban hành ngày 1-10-2010 sẽ thay thế Nghị định 139/2007/NĐ-CP  từ ngày 15-11-2010. Nghị định 102 được ban hành nhằm sửa đổi một số điều khoản chưa đủ rõ, cụ thể và chưa phù hợp với thực tiễn của Nghị định 139; đồng thời bổ sung thêm điều khoản hướng dẫn một số nội dung khác của Luật doanh nghiệp chưa cụ thể, còn cách hiểu khác nhau trong quá trình thực hiện. Mục tiêu của Nghị định 102 là tạo điều kiện cho người đầu tư, doanh nghiệp và cơ quan nhà nước có liên quan thực hiện nhất quán, dễ dàng và hiệu quả các nội dung có liên quan của Luật Doanh nghiệp; qua đó, góp phần cải thiện thêm môi trường kinh doanh ở nước ta. Bài viết này sẽ điểm lại những nội dung mới của Nghị định 102 so với Nghị định 139 nhằm trao đổi với các bên có liên quan để có thể kịp thời, chủ động thực hiện Nghị định khi có hiệu lực thi hành.

1) Thống nhất cách hiểu khái niệm vốn của công ty cổ phần, nhằm hiện tượng “vốn khống”

Thực tế thực hiện Luật doanh nghiệp thời gian qua cho thấy có cách hiểu chưa thống nhất, chưa chính xác về “vốn điều lệ” của công ty cổ phần.  Một số cách hiểu đã nhầm lẫn giữa vốn điều lệ và cổ phần được quyền phát hành; nhầm lẫn giữa việc quyết định tăng vốn vốn điều lệ và thời điểm tăng vốn điều lệ. Do đó, công ty thường thực hiện việc đăng ký thay đổi vốn điều lệ ngay sau khi ĐHĐCĐ công ty quyết định tăng vốn điều lệ. Chính điều này đã dẫn đến một hiện tượng “vốn khống”. Bởi vì, việc ĐHĐCĐ công ty cổ phần quyết định phát hành thêm cổ phần thì chỉ là mong muốn tăng vốn điều lệ; còn việc vốn điều lệ công ty có tăng được còn phụ thuộc vào việc cổ phần đó có bán được không. Do đó, việc quyết định phát hành thêm cổ phần không tất yếu dẫn đến việc tăng vốn điều lệ công ty.

Về nội dung này, Nghị định 102 đã có một số thay đổi sau.

- Cụ thể hoá và thống nhất cách hiểu về khái niệm vốn pháp định thông qua việc định nghĩa rõ 3 khái niệm liên quan đến vốn công ty cổ phần, đó là “cổ phần được quyền phát hành”, “cổ phần đã phát hành” và “vốn điều lệ”.  Cổ phần được quyền phát hành là số cổ phần mà ĐHĐCĐ quyết định sẽ phát hành để huy động thêm vốn. Cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty. Nói cách khác là số cổ phần mà công ty đã bán được cho các nhà đầu tư. Vốn điều lệ là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Tại thời điểm đăng ký thành lập công ty cổ phần, thì vốn điều lệ là tổng giá trị cổ phần mà cổ đông sáng lập và các cổ đông khác (nếu có) đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty. Các cổ đông sáng lập và cổ đông khác này có nghĩa vụ phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Tại thời điểm đăng ký kinh doanh vốn điều lệ của doanh nghiệp có thể bằng tổng giá trị mệnh giá cổ phần được quyền phát hành, nếu các cổ đông sáng lập và cổ đông khác đăng ký mua toàn bộ số cổ phần được quyền phát hành. Trong trường hợp cổ đông sáng lập và cổ đông khác chỉ đăng ký mua một phần số cổ phần được quyền phát hành thì vốn điều lệ bằng tổng giá trị mệnh giá các cổ phần mà các cổ đông này đã đăng ký mua. Số cổ phần còn lại sẽ tiếp tục được chào bán trong thời hạn 3 năm kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; nếu hết thời gian này mà không chào bán hết thì công ty phải đăng ký điều chỉnh số cổ phần được quyền phát hành bằng số cổ phần đã phát hành. Công ty không được tăng số cổ phần được quyền phát hành khi số cổ phần được quyền chào bán hiện có chưa bán hết.

- Xác định rõ thời điểm đăng ký thay đổi vốn điều lệ trong quá trình hoạt động là sau khi công ty kết thúc đợt chào bán cổ phần. Đây là điểm khác biệt lớn so với trước đây khi công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ sau khi ĐHĐCĐ thông qua quyết định chào bán cổ phần. Theo Nghị định 102, công ty trước hết thực hiện chào bán cổ phần theo trình tự, thủ tục của các quy định có liên quan của pháp luật về chứng khoán. Công ty chỉ đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ sau khi kết thúc mỗi đợt chào bán cổ phần tương ứng với số cổ phần đã bán được.

2) Quy định rõ hơn nghĩa vụ góp vốn của thành viên công ty TNHH, cổ đông công ty cổ phần

Nghị định 102 đã quy định cụ thể hơn, rõ ràng nghĩa vụ của các thành viên, cổ đông và các bên có liên quan trong thực hiện góp vốn vào công ty TNHH và công ty cổ phần. Cụ thể:

- Giới hạn thời hạn tối đa mà các thành viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn phải góp vốn đầy đủ vào công ty. Thời hạn này là 36 tháng kể từ ngày đăng ký thành lập công ty hoặc từ ngày tăng vốn do kết nạp thành viên mới vào công ty.  Như vậy, cách thành viên công ty TNHH có thể thoả thuận cụ thể tiến độ góp vốn vào công ty; có thể góp một lần hoặc góp làm nhiều đợt mà không nhất thiết phải góp đủ ngay sau khi đăng ký thành lập công ty. Trong trường hợp góp làm nhiều đợt, thời hạn đợt góp lần cuối sẽ không kéo dài hơn 36 tháng kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp. Đồng thời, trong trường hợp góp vốn làm nhiều đợt thì việc biểu quyết và phân chia lợi ích của các thành viên sẽ tính trên số vốn đã góp vào công ty, trừ trường hợp thành viên có thoả thuận khác ghi trong Điều lệ công ty.

- Xác định rõ cách thức xác định quyền và nghĩa vụ của thành viên, cổ đông khi vi phạm nghĩa vụ góp vốn trong công ty TNHH và công ty cổ phần.  Như trên đã nêu, thành viên công ty TNHH phải góp vốn đủ và đúng hạn, đúng tiến độ theo như đã cam kết; cổ đông sáng lập và cổ đông khác của công ty cổ phần phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp lần đầu. Nếu thành viên hoặc cổ đông không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ góp vốn, mua cổ phần của mình khi quá thời hạn nói trên thì xử lý theo nguyên tắc sau:

(+) Thành viên, cổ đông chưa góp hoặc thanh toán một đồng nào cho công ty thì thành viên, cổ đông đó đương nhiên không còn là thành viên của công ty. Thành viên, cổ đông đó không được quyền chuyển nhượng phần vốn góp hoặc cổ phần đã đăng ký mua của mình cho người khác.

(+) Thành viên, cổ đông mới chỉ góp hoặc thanh toán một phần cho công ty thì việc biểu quyết và lợi ích của thành viên, cổ đông đó sẽ tương ứng với phần vốn đã góp hoặc số cổ phần đã thanh toán. Thành viên, cổ đông đó không có quyền chuyển nhượng phần vốn chưa góp đủ hoặc cổ phần đã đăng ký nhưng chưa thanh toán.

(+) Số vốn hoặc số cổ phần của các thành viên chưa góp và/hoặc chưa góp đủ và cổ phần mà cổ đông chưa thanh toán và/hoặc chưa thanh toán đủ cho công ty sẽ xử lý theo cách các thành viên, cổ đông còn lại góp hoặc thanh toán đủ theo tỷ lệ phần vốn góp, cổ phần tương ứng; hoặc, một hoặc một số thành viên, cổ đông còn lại nhận góp đủ; hoặc huy động người khác góp.

- Người đại diện theo pháp luật của công ty có trách nhiệm thông báo với cơ quan ĐKKD về tiến độ góp vốn, mua cổ phần theo tiến độ và thời hạn góp vốn, mua cổ phần lần cuối. Trường hợp, thành viên công ty TNHH góp vốn nhiều lần thì công ty phải thông báo tiến độ góp vốn sau mỗi lần góp vốn và sau thời hạn góp vốn lần cuối. Trường hợp, người đại diện theo pháp luật của công ty không thực hiện nghĩa vụ này thì chủ tịch HĐTV, giám đốc hoặc thành viên sở hữu phần vốn góp lớn nhất trong công ty có quyền nhân danh công ty thực hiện việc báo cáo này.

3) Bổ sung một số quy định mang tính mở đường cho giải quyết mâu thuẫn, sự bất hợp tác trong nội bộ công ty.

Việc Nghị định 102 bổ sung, sửa đổi nhiều quy định mang tính rõ ràng hơn, cụ thể về quyền và nghĩa vụ các bên trong công ty đã giám tiếp nhằm mục tiêu hạn chế nguy cơ phát sinh mâu thuẫn trong công ty. Ngoài ra, nghị định còn những quy định mang tính trực tiếp góp phần vào hỗ trợ giải quyết những mâu thuẫn kéo dài do sự bất hợp tác giữa các bên trong nội bộ công ty, làm ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của công ty. Cụ thể là:

- Đăng ký thay đổi thành viên công ty TNHH và cổ đông sáng lập công ty cổ phần.  Thực tế có thể xảy ra là khi công ty tiến hành thủ tục đăng ký thay đổi thành viên hoặc cổ đông sáng lập do có thành viên, cổ đông sáng lập vi phạm nghĩa vụ góp vốn như nêu trên (tức là không góp vốn, thanh toán tiền mua cổ phần hoặc mới chỉ góp, thanh toán một phần sau khi quá thời hạn) thì các thành viên, cổ đông này có thể sẽ không hợp tác và ký vào danh sách thành viên, cổ đông sáng lập. Việc không hợp tác này đã làm cho công ty không thể thực hiện được thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp theo quy định của Luật. Theo Nghị định 102 thì trong trường hợp này, cơ quan ĐKKD có thể giải quyết thủ tục đăng ký thay đổi thành viên, cổ đông sáng lập theo trình tự, thủ tục sau:

(+) Nhận hồ sơ và thông báo danh sách nói trên đến thành viên, cổ đông không ký tên ể yêu cầu họ xác nhận thông tin về số vốn góp, cổ phần trong danh sách đó.

(+) Nếu quá thời hạn nhất định, mà cơ quan ĐKKD không nhận được trả lời bằng văn bản từ cổ đông, thành viên không ký tên đó thì cơ quan ĐKKD sẽ giải quyết thủ tục thay đổi thành viên, cổ đông. Nếu, cơ quan ĐKKD nhận được văn bản phản đối thông tinvề số vốn góp, cổ phần thì cơ quan ĐKKD sẽ từ chối giải quyết thủ tục này.

- Về chữ ký của thành viên công ty, thành viên HĐQT trong biên bản họp HĐTV và HĐQT. Thông thường, trong hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong quá trình hoạt động yêu cầu bản sao quyết định và biên bản họp có liên quan của HĐTV, HĐQT. Việc yêu cầu phải có 2 loại hồ sơ là vì đây là 2 loại bằng chứng thể hiện việc đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp là ý chí của doanh nghiệp. Trên thực tế, có trường hợp thành viên HĐTV, HĐQT cố tình và vì lý do nào đó không ký vào biên bản họp mà họ có tham dự họp. Việc không hợp tác này dẫn đến hậu quả như trên là việc đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp này là không thực hiện được và do đó, ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của công ty. Vì vậy, Nghị định 102 quy định rõ ràng là:

(+) Việc ký vào biên bản họp là nghĩa vụ của người dự họp.

(+) Trong trường hợp, người dự họp từ chối ký tên trong biên bản họp đó thì chữ ký xác nhận việc đã tham dự họp của họ được coi là chữ ký của họ tại biên bản họp nếu quyết định đã thông qua đúng trình tự, thủ tục và đủ điều kiện.Căn cứ vào quy định này, thì cơ quan ĐKKD có thể giải quyết thủ tục đăng ký thay đổi nội dung ĐKKD trong trường hợp thành viên HĐTV hoặc HĐQT từ chối ký tên trong biên bản họp.

- Về hiệu lực của Nghị quyết, quyết định của công ty.  Nghị định 102 quy định rõ Nghị quyết, quyết định trong công ty sẽ có hiệu lực kể từ ngày được thông qua hoặc từ ngày được xác định trong văn bản đó; và nghị quyết, quyết định này vẫn có hiệu lực thi hành ngay cả khi đang bị khởi kiện về hiệu lực pháp lý cho đến khi Toà án hoặc trọng tài có quyết định khác. Quy định nhằm giải quyết một thực tế là quyết định trong công ty không được các bên có liên quan thực hiện nghiêm túc, góp phần làm kéo dài, khó khăn trong giải quyết tranh chấp trong nội bộ công ty. Đặc biệt trường hợp quyết định liên quan đến việc bãi nhiệm chức danh quản lý thì người bị bãi nhiệm thường không chấp nhận quyết định đó, tiếp tục chiếm đoạt con dấu và sử dụng chức danh của mình trong giao dịch. Điều này sẽ gây rối loạn cho hoạt động của công ty và thúc đẩy hành vi trái pháp luật của các bên có liên quan. Quy định của Nghị định 102 nhằm giúp cho toà án, trọng tài có cơ sở pháp lý để phán quyết một cách thống nhất hiệu lực của các quyết định trong công ty; giúp cho các bên có liên quan hiểu rõ trách nhiệm của mình trong việc thực hiện quyết định của công ty; qua đó góp phần giảm tranh chấp kéo dài trong công ty.

4) Cổ đông sáng lập tự do hơn trong chuyển nhượng cổ phần

Trên thực tế đa số trường hợp công ty cổ phần khi thành lập thì toàn bộ cổ đông tham gia thành lập đều là cổ đông sáng lập. Trong quá trình hoạt động nhiều cổ đông sáng lập nhận thấy sự hạn chế chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập lại là một bất lợi. Do đó, quy định của Nghị định 102 về số lượng cổ đông sáng lập phải có khi thành lập công ty cổ phần là nhằm cung cấp thông tin rõ hơn cho các nhà đầu tư trong quyết định cơ cấu cổ đông sáng lập và cổ đông phổ thông khác khi thành lập công ty cổ phần. Theo Nghị định 102, thì khi thành lập công ty cổ phần thì số lượng cổ đông sáng lập tối thiểu phải là 3.  Nói cách khác, không nhất thiết các cổ đông khi tham gia thành lập công ty cổ phần đều phải là cổ đông sáng lập. Việc xác định số lượng cụ thể cổ đông sáng lập sẽ do các cổ đông quyết định.

Ngoài ra, Nghị định 102 cũng xác định rõ hơn hạn chế chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập. Theo đó, hạn chế chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập chỉ giới hạn đối với số cổ phần đã đăng ký mua tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp. Điều này có nghĩa là, hạn chế chuyển nhượng cổ phần không áp dụng đối với số cổ phần mà cổ đông sáng lập mua thêm do công ty phát hành thêm trong quá trình hoạt động.

5) Tăng cường giám sát người quản lý thông qua việc cụ thể hoá quy định về khởi kiện người quản lý

Quy định về giám sát người quản lý bằng hình thức khởi kiện là một nội dung quan trọng trong Luật về doanh nghiệp ở các nước và là một nội dung mới trong Luật doanh nghiệp ở nước ta. Mặc dù vậy, việc thực thi các quy định này trên thực tế còn hạn chế trong thời gian qua. Việc bổ sung quy định có liên quan trong Nghị định 102 nhằm mục tiêu giám sát tốt hơn người quản lý, hạn chế việc lạm dụng vị thế của người quản lý, qua đó bảo vệ lợi hợp pháp của công ty, cổ đông, thành viên công ty. Nội dung liên quan trong Nghị định 102 là:

- Quy định rõ các trường hợp cổ đông, thành viên công ty có thể khởi kiện người quản lý.  Quy định này nhằm hai mục tiêu.

Thứ nhất, việc liệt kê cụ thể các trường hợp khởi kiện trong một điều khoản cụ thể sẽ mang tính phòng ngừa việc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý do người quản lý nhận thức được nguy cơ bị khởi kiện của mình rõ ràng hơn.

Hai là, trong trường hợp việc khởi kiện được tiến hành thì cơ quan có liên quan là toà án cũng có căn cứ pháp lý rõ ràng hơn để thụ lý và giải quyết tranh chấp.

- Quy định rõ trình tự, thủ tục khởi kiện.  Đối với công ty TNHH thì bất kỳ thành viên nào đều có thể nhân danh chính mình hoặc công ty để khởi kiện người quản lý. Trong công ty cổ phần thì chỉ cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 1% cổ phần phổ thông trở lên và liên tục trong thời hạn 6 tháng mới có quyền khởi kiện người quản lý. Trong trường hợp này, cổ đông, nhóm cổ đông đó chỉ có thể trực tiếp khởi kiện nếu Ban kiểm soát từ chối khởi kiện theo yêu cầu của cổ đông, nhóm cổ đông này. Quy định trình tự, thủ tục khởi kiện như vậy trong công ty cổ phần là nhằm cân bằng mục tiêu của quy định như nêu trên và hạn chế việc lạm dụng quy định này gây khó khăn cho hoạt động của công ty.

6) Đơn giản hoá quy định về uỷ quyền của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

So với quy định của Nghị định 139 thì quy định về việc uỷ quyền của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp khi vắng mặt tại Việt Nam đã được đơn giản hoá nhiều. Theo Nghị định 102 chỉ yêu cầu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải cư trú tại Việt Nam và khi vắng mặt tại Việt Nam trên 30 ngày thì phải uỷ quyền cho người khác.  Nghị định 102 có quy định xác định việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong trường hợp người này vắng mặt quá 30 ngày mà không uỷ quyền hoặc chưa trở lại Việt Nam khi hết thời hạn uỷ quyền. Nếu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không uỷ quyền thì HĐTV, HĐQT, chủ sở hữu, HĐTV công ty hợp danh cử người khác làm đại diện theo pháp luật. Trường hợp hết hạn uỷ quyền mà người đại diện theo pháp luật chưa trở lại thì người đã được uỷ quyền tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện cho đến khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại hoặc HĐTV, HĐQT, chủ sở hữu, HĐTV công ty hợp danh cử người khác làm đại diện theo pháp luật.

7) Giải thể doanh nghiệp

Một thay đổi cơ bản của Nghị định 102 về hồ sơ giải thể doanh nghiệp so với nghị định 139 liên quan đến con dấu và hoá đơn GTGT. Theo Nghị định 139 thì trong hồ sơ giải thể doanh nghiệp sẽ nộp cho cơ quan ĐKKD: con dấu, giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu, số hoá đơn giá trị gia tăng chưa sử dụng và giấy chứng nhận đăng ký mã số thuế. Tuy nhiên, quy định này không có tính khả thi trên thực tế vì cơ quan ĐKKD ngần ngại khi tiếp nhận trực tiếp từ doanh nghiệp các hồ sơ trên. Do đó, theo Nghị định 102, thay vì nộp các loại hồ sơ trên, doanh nghiệp sẽ nộp xác nhận của cơ quan công an về huỷ con dấu và xác nhận cơ quan thuế về hoàn thành nghĩa vụ thuế. Như vậy, trước khi nộp hồ sơ giải thể doanh nghiệp, doanh nghiệp sẽ nộp con dấu và giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu cho cơ quan công an và đồng thời xin giấy xác nhận huỷ con dấu; nộp số hoá đơn giá trị gia tăng chưa sử dụng và giấy chứng nhận đăng ký mã số thuế tại cơ quan thuế và đồng thời xin xác nhận hoàn thành nghĩa vụ thuế. Trên đây là một số nội dung thay đổi cơ bản của Nghị định 102. Trong thời gian này, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã và đang triển khai việc ban hành văn bản trong đó quy định những biểu mẫu cần thiết cho việc thực hiện nghị định này. Dự kiến, văn bản này sẽ ban hành kịp thời ngay khi Nghị định này có hiệu lực thi hành.

Một số từ viết tắt:

HĐTV: Hội đồng thành viên

ĐKKD: đăng ký kinh doanh

ĐHĐCĐ: Đại hội đồng cổ đông

HĐQT: Hội đồng quản trị

TNHH: trách nhiệm hữu hạn

Phan Đức Hiếu