NHẬN DẠNG CARTEL THEO LUẬT CẠNH TRANH CỦA CÁC NƯỚC PHÁT TRIỂN

Thuật ngữ "cartel" bắt nguồn gốc từ tiếng Đức ("Kartell"), có nội hàm dùng để chỉ hình thức hợp tác giữa các doanh nghiệp có vị trí độc lập với nhau (hợp tác theo chiều ngang) nhằm nâng cao sức mạnh của các bên trên thị trường. Cartel được sử dụng rộng rãi tại các nước Anh-Mỹ, tuy nhiên tại Pháp nó lại được thể hiện bằng thuật ngữ "entente", nhưng nội hàm hai khái niệm này không hoàn toàn đồng nhất với nhau, theo đó entente thể hiện mọi thoả thuận ý chí (minh thị hoặc mặc thị) và mọi dạng hành vi tập thể giữa các doanh nghiệp có tính chất làm mất đi tính độc lập trong hành vi của mỗi bên tương ứng trên thị trường. Cartel hay entente bị coi là bất hợp pháp khi nó có mục đích nhằm ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh bình thường trên thị trường. Về mặt kinh thế, cartel là một tình trạng độc quyền do các doanh nghiệp đạt được bằng cách liên kết với nhau để kiểm soát thị trường. Loại hình liên kết cổ điển và cũng là phổ biến nhất chính là các bên cùng nhau ấn định giá và các yếu tố hình thành giá với mục đích ngăn cản sự gia nhập thị trường của các doanh nghiệp mới. Hậu quả tiêu cực nhất của liên kết này thể hiện ở chỗ người tiêu dùng không được hưởng lợi từ sự cạnh tranh lành mạnh về giá cả trên thị trường mà đáng lẽ ra họ phải được hưởng nếu có "cuộc chiến tranh" về giá diễn ra. Không phải cartel nào cũng bị coi là bất hợp pháp. Thậm chí một số cartel còn được thiết chế hoá thành các tổ chức xuyên quốc gia như OPEP (tổ chức các nhà xuất khẩu dầu) hoặc De Beers (tổ chức các nhà xuất khẩu kim cương), theo đó việc thoả thuận ấn định giá được coi là một điều hoàn toàn bình thường và cần thiết. Khẩu hiệu mà các doanh nghiệp tham gia cartel thường sùng bái là "Đối thủ cạnh tranh là bạn của chúng ta; chỉ có khách hàng mới là kẻ thù của chúng ta"^[1].   Trong luật cạnh tranh, cartel xuất hiện đầu tiên trong luật cạnh tranh của Hoa Kỳ (section 1 của đạo luật Sherman Act -1890), theo đó: "Mọi hợp đồng, liên kết dưới hình thức độc quyền hoặc theo phương thức khác, nhằm hạn chế trao đổi hoặc thương mại giữa các bang với nhau hoặc với các quốc gia khác, đều bị coi là bất hợp pháp." Ở Châu Âu, cartel được quy định tại Điều 81 (Điều 85 cũ) của Hiệp ước thành lập liên minh Châu Âu: "Mọi thoả thuận giữa các doanh nghiệp, mọi quyết định liên kết doanh nghiệp và mọi hành vi liên kết khác có thể ảnh hưởng đến thương mại giữa các nước thành viên và có đối tượng hoặc hệ quả ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trong thị trường của liên minh, đều bị coi là đi ngược lại với mục đích thành lập thị trường chung và bị cấm, đặc biệt là các hành vi sau a) ấn định một cách trực tiếp hoặc gián tiếp giá bán/mua hoặc các điều kiện giao dịch khác, b) hạn chế hoặc kiểm soát sản xuất, thị trường, tiến bộ kỹ thuật hoặc đầu tư, c) phân chia thị trường hoặc các nguồn cung cấp, d) áp  dụng, đối với các đối tác thương mại, các điều kiện mang tính phân biệt đối xử đối với các chào hàng tương đương gây thiệt hại cho đối tác trong cạnh tranh, e) buộc bên giao kết hợp đồng phải chấp nhận các điều kiện thương mại bổ sung mà xét về bản chất hoặc theo tập quán thương mại, không có mối liên hệ nào với đối tượng của hợp đồ Từ một khái niệm kinh tế, cartel đã được chuyển hoá vào luật cạnh tranh của các nước phát triển. Vấn đề đặt ra là dựa vào những yếu tố nào để nhận dạng cartel và những trường hợp nào thì cartel có thể được miễn trừ ? I. Các yếu tố nhận dạng cartel: Nghiên cứu luật cạnh tranh của các nước phát triển cho phép rút ra một nhận xét là các yếu tố cấu thành cartel được quy định khá tương đồng, bao gồm các yếu tố sau : 1. Chủ thể tham gia cartel: Luật Cạnh tranh của Hoa Kỳ và Pháp không quan tâm đến bản chất pháp lý của chủ thể tham gia cartel (thể nhân/pháp nhân; chủ thể công/chủ thể tư). Sự phân chia theo các tiêu chí trên chỉ có ý nghĩa trong cá thể hoá chế tài phạt tiền (ví dụ pháp nhân thường bị phạt nặng hơn thể nhân). Trong khi đó, luật cạnh tranh của EU, như vừa viện dẫn ở trên, quy định chủ thể của cartel phải là các doanh nghiệp. Mặc dù hiệp ước thành lập EU không định nghĩa thế nào là doanh nghiệp, song thực tiễn ở EU thừa nhận hai yếu tố cơ bản đến xác định một thực thể nào đó là doanh nghiệp, đó là (i) thực hiện hoạt động kinh tế và (ii) có vị trí độc lập với chủ thể khác, đặc biệt trong việc ra quyết định. Cơ cấu pháp lý của các bên tham gia cartel trong luật cạnh tranh không có mức độ quan trọng như trong các ngành luật khác, theo đó một cơ sở kinh doanh, một đại lý, thậm chí một điểm bán hàng cũng có thể bị coi là chủ thể của cartel, miễn là nó độc lập trong việc ra quyết định kinh doanh. Án lệ ngày 8 tháng 2 của Toà Phúc thẩm Paris đã coi một hiệp hội là một bên của cartel. Như trên đã nói, nếu các bên tham gia không có tư cách độc lập trong việc ra quyết định thì không thể coi đó là chủ thể của cartel. Án lệ Vilho nổi tiếng của Toà án tư pháp của liên minh châu Âu đã phán quyết một chi nhánh bị kiểm soát 100% bởi công ty mẹ không bị coi là chủ thể của cartel vì nó hoàn toàn phụ thuộc vào công ty mẹ trong việc ra quyết định. Trong trường hợp này chỉ có thể vận dụng chế định lạm dụng vị trí thống lĩnh để xử lý công ty mẹ. Luật thương mại của Pháp (sửa đổi năm 2001) đã bổ sung đối tượng bị phạt đối với các cartel được thực hiện thông qua (trực tiếp hoặc gián tiếp) một công ty khác có trụ sở đóng ngoài lãnh thổ Pháp. 2. Đối tượng của cartel: Đối tượng của cartel chính là hành vi thoả thuận, liên kết (minh thị hoặc mặc thị). Có thể so sánh hành vi này với dạng hành vi cố ý phạm tội trong luật hình sự hoặc hành vi thoả thuận giao kết hợp đồng trong luật dân sự. Đôi khi, người ta cũng sử dụng thuật ngữ "trung tính" hơn, đó là "tham gia" vào cartel. Thoả thuận cartel được hiểu là sự gặp gỡ ý chí giữa ít nhất là hai bên, theo đó các bên từ bỏ "chủ quyền" của mình để đạt được một sự đồng thuận nhằm cùng nhau kiểm soát thị trường. Chỉ cần yếu tố gặp gỡ ý chí là đủ, không quan trọng hình thức (song vụ hay đa vụ ; minh thị hay mặc thị ; bằng văn bản hay bằng miệng). Án lệ ngày 15 tháng 7 năm 1970 của Toà án tư pháp liên minh châu âu (vụ ACF Chemiefarma) đã coi một tuyên bố ý chí (intentionnel declaration) là đủ để xác định cấu thành một cartel. Riêng đối với dạng "hành vi tập thể", chứng cứ để chứng minh không hề đơn giản. Làm sao để xác định đây là một cartel khi chỉ có yếu tố cùng hành động (ví dụ cùng nhau tăng giá) nhưng không có bất kỳ chứng cứ nào như hợp đồng, thoả thuận liên kết. Về nguyên tắc, luật cạnh tranh của các nước đều xử lý theo hướng chỉ có hành động tập thể thì chưa đủ để quy kết, mà phải có ít nhất một chứng cứ rõ ràng và xác đáng (nguyên tắc "dấu hiệu vừa đủ"), ví dụ như băng ghi âm cuộc nói chuyện điện thoại, bản fax, việc cùng nhau dự nhiều cuộc họp chung…Nguyên tắc suy đoán đôi khi cũng được chấp nhận như những chứng cứ bổ sung, ví dụ giá khởi điểm và biên độ tăng giá giống nhau ; thời điểm tăng giá giống nhau…Tóm lại, việc đánh giá chứng cứ phải theo nguyên tắc khách quan và toàn diện. II. Một số dạng cartel tiêu biểu^[2]: 1. Cartel có mục đích ngăn cản sự gia nhập thị trường: - Các quy chế, nội quy của các hiệp hội đặt ra các điều kiện mang tính ràng buộc phản cạnh tranh đối với bên mới gia nhập hiệp hội; - Điều khoản cấm cạnh tranh, ví dụ cấm việc rút khỏi liên minh để gia nhập một liên minh mới đang ở vị thế cạnh tranh với liên minh cũ; - Điều khoản phân chia thị trường phân phối; - Điều khoản hạn chế sản xuất hoặc ấn định quota sản xuất; - Điều khoản tẩy chay sản phẩm của doanh nghiệp khác. 2. Cartel giá (phổ biến nhất) - Cùng nhau ấn định giá tối thiểu, giá tối đa; - Trao đổi thông tin về công thức tính giá, biên độ tăng/giảm giá nhằm đạt sự đồng bộ về giá III. Các trường hợp được miễn trừ: Pháp luật và thực tiễn của các nước phát triển thừa nhận 3 nhóm miễn trừ chủ yếu sau: - Cartel hợp tác kỹ thuật, thương mại hoặc hành chính với điều kiện nó phải có lợi cho người tiêu dùng. Uỷ ban Châu Âu ban hành danh mục các trường hợp miễn trừ theo nhóm hành vi nhằm tạo điều kiện cho các doanh nghiệp chủ động xây dựng chiến lược kinh doanh; - Cartel không đáng kể: luật cạnh tranh của nước nào cũng thừa nhận thực tiễn những cartel nào gây ảnh hưởng không đáng kể đến quy luật cạnh tranh trên thị trường thì không bị và cũng không cần phải xử lý; - Nguyên tắc hợp lý (rules of raison): các bên tham gia cartel chứng minh được yếu tố tích cực do cartel mang lại còn lớn hơn yếu tố tiêu cực. Và đây chính là mảnh đất màu mỡ cho nghề luật sư/tư vấn về cạnh tranh phát triển./.  

---

  ^[1]Cf. Emanuel COMBE, Economie et Politique de la concurrence, Dalloz 2005, p. 105 et s ^[2]Trong phạm vi bài viết này chúng tôi chỉ liệt kê mà chưa đi sâu phân tích các dạng cartel tiêu biểu.