MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHỦ YẾU TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

TS. NGUYỄN THÚY HIỀN – Bộ Tư pháp I. CÁC CHỦ THỂ THAM GIA KÝ KẾT HỢP ĐỒNG Cũng như Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự năm 2005 quy định có bốn loại chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, bao gồm: cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác. I. Cá nhân Về nguyên tắc, cá nhân phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. 1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự. Bộ luật dân sự quy định mọi cá nhân sinh ra đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết (Điều 14). Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp do pháp luật quy định (Điều 16). Để làm rõ nội dung của năng lực pháp luật dân sự, Điều 15 của Bộ luật dân sự quy định cá nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự sau đây: - Quyền nhân thân không gắn với tài sản và quyền nhân thân gắn với tài sản; - Quyền sở hữu, quyền thừa kế và các quyền khác đối với tài sản; - Quyền tham gia quan hệ dân sự và có nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó. 2. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân được hiểu là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Như vậy, không phải ai cũng có năng lực hành vi như nhau. Để có thể bằng hành vi của mình xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự, đòi hỏi cá nhân đó phải có lý trí đủ để nhận thức được hành vi của mình, điều khiển được hành vi đó và ý thức được hậu quả do hành vi của mình gây ra. Thước đo chung về khả năng lý trí nêu trên của mỗi cá nhân chính là độ tuổi. Do đó, cũng như pháp luật dân sự của các nước, Bộ luật dân sự 2005 quy định như sau về năng lực hành vi dân sự:   - Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự (Điều 19). Người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên; - Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi chỉ có năng lực hành vi không đầy đủ; - Người chưa đủ sáu tuổi không có năng lực hành vi dân sự; - Người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì bị mất năng lực hành vi dân sự, nếu có quyết định của Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự (khi người có quyền, lợi ích liên quan có yêu cầu và tổ chức giám định đã kết luận). - Người nghiện ma tuý, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, nếu có quyết định của Toà án (khi người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan có yêu cầu). Với những mức độ năng lực hành vi dân sự nêu trên, việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với cá nhân cần chú ý những điểm sau: - Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tự mình hoặc uỷ quyền cho người khác (nếu người đó cũng có năng lực hành vi dân sự đầy đủ) ký kết hợp đồng; - Người có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ, người bị hạn chế năng lực hành vi chỉ có thể ký kết hợp đồng khi được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi hoặc pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên, người có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ, nếu từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi mà có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. - Người không có năng lực hành vi dân sự, người mất năng lực hành vi dân sự thì không được tự mình giao kết hợp đồng. Mọi giao dịch dân sự liên quan đến những đối tượng này đều phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện. II. Pháp nhân Theo quy định của Bộ luật dân sự, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: - Được thành lập hợp pháp, có thể được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; - Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; - Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; - Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Pháp nhân có quyền tham gia các quan hệ dân sự, trong đó có ký kết hợp đồng, khi có năng lực pháp luật dân sự (được hiểu là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình). Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm pháp nhân được thành lập và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân. Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân; không chịu trách nhiệm thay cho thành viên của pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do thành viên xác lập, thực hiện không nhân danh pháp nhân. Ngược lại, thành viên của pháp nhân cũng không chịu trách nhiệm dân sự thay cho pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện  (Điều 93). Văn phòng đại diện, chi nhánh không có tư cách pháp nhân. Người đứng đầu văn phòng đại diện, chi nhánh thực hiện nhiệm vụ theo uỷ quyền của pháp nhân trong phạm vi và thời hạn được uỷ quyền. Pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phát sinh từ giao dịch dân sự do văn phòng đại diện, chi nhánh xác lập, thực hiện. Đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân. Pháp nhân chấm dứt trong các trường hợp sau đây: - Hợp nhất, sáp nhập, chia, giải thể pháp nhân; - Bị tuyên bố phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản. Thời điểm pháp nhân chấm dứt được xác định là thời điểm xoá tên trong sổ đăng ký pháp nhân hoặc thời điểm được xác định trong quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khi pháp nhân chấm dứt, tài sản của pháp nhân được giải quyết theo quy định của pháp luật. III. Hộ gia đình Theo quy định Bộ luật dân sự năm 2005 (Điều 106) thì Hộ gia đình là những hộ mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định. Hộ gia đình là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này. Về tài sản chung của hộ gia đình, cũng như Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự năm 2005 (Điều 108) quy định tài sản chung của hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên hoặc được tặng cho chung và các tài sản khác mà các thành viên thoả thuận là tài sản chung của hộ. Ngoài ra, Bộ luật dân sự năm 2005 còn bổ sung thêm một số loại tài sản khác cũng là tài sản chung của hộ gia đình, gồm: quyền sử dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài sản được thừa kế chung. Bộ luật dân sự năm 2005 bổ sung thêm quy định về chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình (Điều 109). Theo quy định mới này thì các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ theo phương thức thoả thuận. Tuy nhiên, đối với tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình thì việc định đoạt những tài sản này phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý. Còn đối với các loại tài sản chung khác thì việc định đoạt chỉ cần được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý. Sự đồng ý nêu trên phải có tại thời điểm giao kết hợp đồng. Do đó, nếu tại thời điểm xác lập giao dịch dân sự, trong hộ không có người từ đủ 15 tuổi trở lên thì khi thực hiện giao dịch mà thành viên của hộ bắt đầu đủ 15 tuổi trở lên cũng không cần sự đồng ý của người đó, ví dụ khi xử lý tài sản bảo đảm. Về trách nhiệm dân sự của hộ gia đình, Điều 110 Bộ luật dân sự quy định hộ gia đình phải chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện nhân danh hộ gia đình. Đại diện của hộ gia đình trong quan hệ dân sự là chủ hộ hoặc thành viên khác đã thành niên được chủ hộ uỷ quyền. Hộ gia đình chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung của hộ; nếu tài sản chung không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung của hộ thì các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình. IV. Tổ hợp tác Khi tham gia quan hệ với tổ hợp tác cần lưu ý những điểm cơ bản sau đây: 1. Các điều kiện của tổ hợp tác - Tổ hợp tác là sự kết nhóm của từ 3 cá nhân từ đủ mười tám tuổi trở lên trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi ích và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong quan hệ dân sự (Ðiều 111 Bộ luật dân sự). - Sự liên kết giữa các cá nhân nêu trên phải được thể hiện dưới hình thức hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn. Trên thực tế, tổ hợp tác hình thành từ sự thoả thuận giữa những người có cùng nghề nghiệp nông nghiệp hoặc thủ công nghiệp, nhằm tập họp các nỗ lực của cá nhân, tạo thành nỗ lực chung để thực hiện các hoạt động nghề nghiệp đó với hiệu quả cao hơn so với trường hợp cá nhân hoạt động riêng lẻ. - Tổ hợp tác có tài sản chung do các tổ viên đóng góp, cùng tạo lập và được tặng cho chung. - Tổ hợp tác là chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự. Khi tham gia các giao dịch dân sự, Tổ hợp tác được sử dụng chính danh nghĩa của mình. 2. Đại diện của tổ hợp tác - Đại diện của tổ hợp tác trong các giao dịch dân sự là tổ trưởng do các tổ viên cử ra. Tổ trưởng tổ hợp tác có thể uỷ quyền cho tổ viên thực hiện một số công việc nhất định cần thiết cho tổ. Hợp đồng do người đại diện của tổ hợp tác xác lập, thực hiện vì mục đích hoạt động của tổ hợp tác theo quyết định của đa số tổ viên làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả tổ hợp tác. 3. Quản lý, sử dụng và định đoạt tài sản của tổ hợp tác - Các tổ viên quản lý và sử dụng tài sản của tổ hợp tác theo phương thức thoả thuận. - Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất của tổ hợp tác phải được toàn thể tổ viên đồng ý; đối với các loại tài sản khác phải được đa số tổ viên đồng ý. 4. Trách nhiệm dân sự của tổ hợp tác - Tổ hợp tác phải chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh tổ hợp tác. Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của tổ; nếu tài sản không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung của tổ thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình. Đối với những giao dịch khác do từng tổ viên xác lập (nhân danh cá nhân) thì tổ viên đó phải tự chịu trách nhiệm. - Khi chấm dứt, tổ hợp tác phải thanh toán các khoản nợ của tổ; nếu tài sản của tổ không đủ để trả nợ thì phải lấy tài sản riêng của các tổ viên để thanh toán. Các tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình đối với các khoản nợ của tổ. Trong trường hợp các khoản nợ đã được thanh toán xong mà tài sản của tổ vẫn còn thì được chia cho các tổ viên theo tỷ lệ tương ứng với phần đóng góp của mỗi người, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 2. ĐẠI DIỆN 1. Khái niệm Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Mọi chủ thể quan hệ dân sự đều có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện, trừ trường hợp pháp luật quy định cá nhân phải tự mình xác lập, thực hiện giao dịch đó và có quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự do người đại diện xác lập. 2. Đại diện theo pháp luật Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định. Người đại diện theo pháp luật bao gồm: - Cha, mẹ đối với con chưa thành niên; - Người giám hộ đối với người được giám hộ; - Người được Toà án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; - Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; - Chủ hộ gia đình đối với hộ gia đình; - Tổ trưởng tổ hợp tác đối với tổ hợp tác; - Những người khác theo quy định của pháp luật. 3. Đại diện theo uỷ quyền Đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người được đại diện. Hình thức uỷ quyền do các bên thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc uỷ quyền phải được lập thành văn bản. 4. Phạm vi đại diện Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Phạm vi đại diện theo uỷ quyền được xác lập theo sự uỷ quyền. Người đại diện chỉ được thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện và có nghĩa vụ thông báo cho người thứ ba trong giao dịch dân sự biết về phạm vi đại diện của mình. Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. 5. Hậu quả của giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện Giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý. Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong thời hạn ấn định; nếu hết thời hạn này mà không trả lời thì giao dịch đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình, trừ trường hợp người đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện. Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hoặc huỷ bỏ giao dịch dân sự đã xác lập và yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp người đó biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện mà vẫn giao dịch. 6. Hậu quả của giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện Giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp người được đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối; nếu không được sự đồng ý thì người đại diện phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình về phần giao dịch vượt quá phạm vi đại diện. Người đã giao dịch với người đại diện có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hoặc huỷ bỏ giao dịch dân sự đối với phần vượt quá phạm vi đại diện hoặc toàn bộ giao dịch dân sự và yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp người đó biết hoặc phải biết về việc vượt quá phạm vi đại diện mà vẫn giao dịch. Trong trường hợp người đại diện và người giao dịch với người đại diện cố ý xác lập, thực hiện giao dịch dân sự vượt quá phạm vi đại diện mà gây thiệt hại cho người được đại diện thì phải chịu trách nhiệm liên đới bồi thường thiệt hại. 3. HỢP ĐỒNG DÂN SỰ 1. Những quan điểm cơ bản Do vị trí quan trọng của chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự nên việc sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện chế định này đã quán triệt các quan điểm cơ bản sau đây: a) Việc sửa đổi, bổ sung chế định hợp đồng phải quán triệt, thể chế hóa các chủ trương, chính sách về phát triển kinh tế – xã hội trong cương lĩnh, chiến lược phát triển kinh tế – xã hội và các Nghị quyết của Đảng, đồng thời cụ thể hóa các quyền kinh tế – xã hội trong Hiến pháp năm 1992 (được sửa đổi, bổ sung năm 2001). b) Việc sửa đổi, bổ sung chế định hợp đồng phải phù hợp với điều kiện kinh tế – văn hóa – xã hội của nước ta trong thời kỳ đổi mới và đáp ứng được yêu cầu trong quá trình hội nhập quốc tế. c) Xây dựng chế định hợp đồng trong BLDS thành nền tảng cho pháp luật về hợp đồng nói chung, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm. Trong trường hợp pháp luật chuyên ngành về hợp đồng cụ thể có quy định riêng, thì ưu tiên áp dụng các quy định riêng đó. Vì vậy, phạm vi áp dụng của các quy định về hợp đồng dân sự trong BLDS được mở rộng, áp dụng chung cho các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế như trong thời gian qua. d) Các quy định về giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự được sửa đổi để phù hợp với các quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại, trong đó tập trung thể hiện quan điểm: Tăng cường quyền tự do hợp đồng thông qua việc các bên được quyết định về đối tác tham gia ký kết hợp đồng, hình thức, nội dung của hợp đồng và trách nhiệm khi có vi phạm. đ). Quy định cụ thể hơn một số vấn đề về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự để tránh phải ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành; loại bỏ các quy định mang tính chất quản lý hành chính. e) Kế thừa và phát triển những quy định về hợp đồng còn phù hợp trong Bộ luật Dân sự năm 1995 và trong hệ thống pháp luật về hợp đồng, đồng thời học hỏi kinh nghiệm, tinh hóa của các nước trên thế giới để tham khảo có chọn lọc, phù hợp với điều kiện của Việt Nam. 2. Một số sửa đổi, bổ sung chủ yếu 2.1. Về hình thức và thời điểm giao kết hợp đồng Về nguyên tắc, các bên được lựa chọn hình thức của hợp đồng, ví dụ bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể[1]. Việc lựa chọn này bị loại trừ trong trường hợp pháp luật quy định về một hình thức cụ thể bắt buộc (xem Điều 401 Bộ luật Dân sự). Ngoài ra, các hình thức hợp đồng được đa dạng hóa hơn để phù hợp với việc ứng dụng công nghệ thông tin trong giai đoạn hiện nay và trong tương lai. Do đó, Điều 124 Bộ luật Dân sự quy định “thông điệp dữ liệu điện tử cũng được coi là giao dịch bằng văn bản”[2]. Quy định của Bộ luật Dân sự phù hợp với quy định tại khoản 15 Điều 3 của Luật Thương mại năm 2005. Vấn đề quan trọng cần được làm rõ, đó là, việc tuân thủ hình thức của hợp đồng có là điều kiện để làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên hay nói cách khác là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng? Bộ luật dân sự xác định thời điểm giao kết hợp đồng trên cơ sở công nhận hiệu lực của cam kết, thỏa thuận giữa các bên, không phụ thuộc vào yếu tố hình thức, thủ tục của hợp đồng. Xuất phát từ đó, BLDS quy định nguyên tắc chung, đó là hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết. Thời điểm giao kết hợp đồng miệng là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản (Điều 404). Về nguyên tắc, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được tính từ thời điểm giao kết nêu trên (Điều 405). Tuy nhiên, cần lưu ý đó là các bên có thể thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Ví dụ: Luật Đất đai quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp là thời điểm đăng ký. Về vấn đề này, theo quy định của Điều 51 Luật các tổ chức tín dụng thì mọi hợp đồng tín dụng đều phải được ký kết bằng văn bản. Tuy nhiên, theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại thì văn bản hợp đồng tín dụng có thể được thể hiện dưới dạng văn bản viết hoặc thông điệp dữ liệu[3]. Như vậy, thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng tín dụng là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản (có thể là văn bản viết hoặc thông điệp dữ liệu). 2.2. Nội dung của hợp đồng BLDS mới không quy định nội dung chủ yếu của hợp đồng như BLDS năm 1995, mà quy định tùy từng trường hợp cụ thể, hợp đồng có thể có một số nội dung theo quy định tại Điều 402. Quy định này mang tính hướng dẫn cho các bên khi thỏa thuận, giao kết nhằm thuận tiện cho việc thực hiện và là cơ sở để giải quyết khi có tranh chấp xảy ra. Do đó, trong trường hợp hợp đồng thiếu một vài điều khoản thì hợp đồng vẫn được coi là đã giao kết; nếu hợp đồng thiếu điều khoản chủ yếu, thì hợp đồng vẫn không bị coi là vô hiệu. Luật Thương mai năm 2005 cũng không quy định những nội dung chủ yếu của từng loại hợp đồng cụ thể, mà do các bên thoả thuận. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 51 Luật các tổ chức tín dụng thì hợp đồng tín dụng phải bao gồm các điều khoản cụ thể như: điều kiện vay vốn, đối tượng hợp đồng, thời hạn sử dụng vốn vay… Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng tín dụng thiếu điều khoản chủ yếu thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự, các bên vẫn có thể thỏa thuận, bổ sung sau khi hợp đồng đã được giao kết. 2.3. Hợp đồng dân sự vô hiệu và hậu quả pháp lý của nó Mục 7 BLDS không quy định các trường hợp hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý của nó, mà viện dẫn áp dụng những quy định về giao dịch dân sự vô hiệu từ Điều 127 đến điều 138, vì hợp đồng là một loại giao dịch dân sự. Nhằm khắc phục tình trạng nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu một cách không cần thiết, BLDS khẳng định hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ khi pháp luật có quy định cụ thể (Điều 401) và xác định vô hiệu trong mối quan hệ giữa hợp đồng chính, hợp đồng phụ (Điều 410). Đồng thời, bổ sung trường hợp hợp đồng vô hiệu do có đối tượng không thể thực hiện được (Điều 411). Về nguyên tắc, hợp đồng tín dụng chỉ có hiệu lực khi thoả mãn các điều kiện sau đây: chủ thể ký kết hợp đồng tín dụng phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự; hình thức và nội dung của hợp đồng tín dụng phải phù hợp với quy định của pháp luật; có sự đồng thuận ý chí giữa các bên trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng và tự do ý chí. Như vậy, có thể thấy các yếu tố dẫn đến hợp đồng tín dụng vô hiệu về cơ bản không có sự khác biệt so với quy định của Bộ luật dân sự. Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 410 của Bộ luật dân sự thì trong trường hợp hợp đồng tín dụng vô hiệu sẽ không làm chấm dứt hợp đồng bảo đảm, vì “sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (xem khoản 2 Điều 410 của Bộ luật dân sự). 2.4.. Thực hiện hợp đồng (từ Điều 412 đến Điều 422). Đây là một trong những giai đoạn quan trọng của hợp đồng, vì mục đích của các bên có đạt được hay không phục thuộc vào vấn đề hợp đồng có được thực hiện tốt hay không. Do đó, khi thực hiện hợp đồng tín dụng, các bên phải tuân theo các nguyên tắc được quy định tại Điều 412 BLDS. So với Bộ luật dân sự năm 1995 thì Bộ luật dân sự năm 2005 đã bổ sung quyền cầm giữ tài sản trong hợp đồng dân sự (Điều 416), thực hiện hợp đồng có thỏa thuận về phạt vi phạm (Điều 422). 2.5. Về chế tài đối với hành vi vi phạm hợp đồng BLDS mới không quy định phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như BLDS năm 1995 mà quy định đó là một trong các nội dung của hợp đồng, nếu các bên có thỏa thuận và tùy từng loại hợp đồng (khoản 7 Điều 402). Đặc biệt, theo quy định tại khoản 2 Điều 422 của Bộ luật Dân sự thì “mức phạt vi phạm do các bên thoả thuận”[4]. Như vậy, theo quy định của Bộ luật dân sự thì phạt vi phạm có thể xem là một trong các loại chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng dân sự, bên cạnh các loại chế tài khác như: buộc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bồi thường thiệt hại, huỷ bỏ hợp đồng… Quy định này hoàn toàn phù hợp với quy định của chế tài trong thương mại (xem Điều 292 Luật Thương mại năm 2005). Tuy nhiên, cần lưu ý, đối với trường hợp vi phạm không cơ bản trong thương mại, thì “trừ trường hợp có thoả thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc huỷ bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản” (Điều 293 Luật Thương mại)[5]. 2.6. Cơ chế giải quyết tranh chấp Các hình thức giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự gồm: Thương lượng; hoà giải hoặc Toà án. Trong khi đó, tranh chấp về hợp đồng thương mại được giải quyết bằng hình thức: Thương lượng; hoà giải; Trọng tài thương mại hoặc Toà án (Điều 317 Luật Thương mại). Do vậy, khi phát sinh tranh chấp về hợp đồng tín dụng, các bên có quyền lựa chọn phương thức quy định tại Bộ luật Dân sự hoặc Luật Thương mại để giải quyết. 2.7. Về thời hiệu khởi kiện về hợp đồng BLDS bổ sung thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết tranh chấp về hợp đồng dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm (Điều 427). Trong khi đó, theo quy định của Điều 319 Luật Thương mại năm 2005 thì “thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm, trừ trường hợp quy định tại điểm e khoản 1 Điều 237 của Luật này”. 2.8. Về vấn đề bán đấu giá tài sản Điều 456 quy định “tài sản có thể được đem bán đấu giá theo ý muốn của chủ sở hữu hoặc pháp luật có quy định”, như vậy, so với BLDS năm 1995, BLDS mới cho phép tất cả các cá nhân, tổ chức có quyền bán đấu giá tài sản của mình, không nhất thiết phải là “cơ quan, tổ chức do pháp luật quy định” như BLDS năm 1995. 3. Về mối quan hệ giữa các quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự với Luật Thương mại Với quan điểm xây dựng Bộ luật dân sự là nền tảng của pháp luật dân sự theo nghĩa rộng, bao gồm cả các quan hệ kinh doanh, thương mại (Điều 1 Bộ luật Dân sự) nên Luật Thương mại đã không có các quy định chung về hợp đồng, do đó khi cần với quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật dân sự. Luật Thương mại tập trung điều chỉnh các điểm đặc thù của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại (nếu có). Trong trường hợp Luật Thương mại có quy định về hợp đồng thì ưu tiên áp dụng quy định đó theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành so với luật chung; nếu không thì áp dụng các quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự.

4. GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định từ Điều 318 đến Điều 373, mục 5 chương XVII phần thứ ba của BLDS năm 2005. Sau đây là những điểm sửa đổi, bổ sung chủ yếu về các giao dịch bảo đảm (trong phạm vi bài viết này giao dịch bảo đảm bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh) trong BLDS năm 2005: 1. Những vấn đề chung: Việc sửa đổi, bổ sung các quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã thể hiện các quan điểm cơ bản sau đây và đó cũng chính là các điểm mới cơ bản trong lĩnh vực này so với BLDS  năm 1995: 1.1. Xác định đúng bản chất của các biện pháp bảo đảm, từ đó BLDS năm 2005 không quy định phạt vi phạm là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà các bên có thể thỏa thuận về phạt vi phạm là một trong các nội dung của hợp đồng (khoản 7 Điều 402); phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản căn cứ vào một tiêu chí cơ bản, đó là trong trường hợp cầm cố, bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ; trong trường hợp thế chấp, bên thế chấp được giữ tài sản thế chấp và được khai thác, sử dụng. Sự thay đổi này nhằm tránh các khó khăn khi phân biệt động sản, bất động sản và đơn giản hoá các quy định về cầm cố, thế chấp. Nhằm giảm sự khác biệt so với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, BLDS năm 2005 chuyển bảo lãnh bằng tài sản cụ thể trong BLDS 1995 thành cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba. Từ đó, không còn quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003, mà được chuyển thành thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba và pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm không quy định đăng ký bảo lãnh. Theo BLDS mới các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản (trong đó có cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người có nghĩa vụ và của người thứ ba), đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh (biện pháp bảo đảm đối nhân), tín chấp. 1.2. Nhiều quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được sửa đổi, bổ sung theo quan điểm tăng cường hơn nữa quyền tự chủ, quyền tự do cam kết, thoả thuận của các bên, kết hợp với việc đề cao nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của các bên về cam kết, thỏa thuận của mình. Quan điểm nêu trên được cụ thể hoá rõ nét trong các quy định về giao kết, thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh, tạo ra khả năng cho phép các bên linh hoạt hơn khi xử lý các tình huống phát sinh trong thực tế, mà thông thường pháp luật không thể dự liệu hết được. 1.3. BLDS thể hiện quan điểm về việc cầm cố, thế chấp tuy có hạn chế một số quyền của bên cầm cố, bên thế chấp đối với tài sản bảo đảm, nhưng không vì thế mà làm đình trệ hoạt động sản xuất, kinh doanh thông thường của họ. Từ đó, một số quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên đã được sửa đổi cơ bản (ví dụ : bên bảo đảm được bán tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh). Ngoài ra, BLDS đã tạo cơ chế thông thoáng trong việc xử lý tài sản bảo đảm, phù hợp với yêu cầu thực tế, đó là cho phép các bên thoả thuận về biện pháp xử lý tài sản bảo đảm; nếu không thoả thuận được thì bán đấu giá. 1.4. Về đăng ký giao dịch bảo đảm Nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm (Điều 323, Điều 325). Bộ luật pháp điển hóa các quy định đã được thực tế kiểm nghiệm và có hiệu quả tích cực đối với quá trình đẩy mạnh đầu tư vốn trong và ngoài nước. Theo Điều 323 BLDS năm 2005: Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định. Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm mang lại các ưu thế sau đây: ·       Công khai hoá các giao dịch bảo đảm cho mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu, qua đó giúp họ có các thông tin chính xác, tin cậy trước khi quyết định xác lập các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, đặc biệt quan trọng đối với hoạt động đầu tư vốn trong và ngoài nước để phát triển sản xuất, kinh doanh. ·       Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. ·       Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch bảo đảm, đồng thời của cá nhân, tổ chức có liên quan; phòng chống các hành vi vi phạm pháp luật không chỉ trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm mà còn trong hoạt động tín dụng ngân hàng. ·       Góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng không những phát triển nhanh, mà còn phát triển trong thế ổn định; đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xét xử của Toà án đối với các tranh chấp về giao dịch bảo đảm. Như trên đã nêu, Điều 323 BLDS năm 2005 viện dẫn việc áp dụng các quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, do đó các quy định về vấn đề này trong các văn bản quy phạm pháp luật sau đây được áp dụng: – BL hàng hải VN; Luật Hàng không dân dụng VN; Luật Đất đai năm 2003; Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và các văn bản hướng dẫn thi hành. 1.5.Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau: - Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký. - Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán. - Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Quy định nêu trên là cần thiết nhằm xác định chính xác thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ và tránh được các tranh chấp khi xử lý tài sản bảo đảm. 2. Một số nội dung cụ thể 2.1. Về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Điều 319) Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên được thỏa thuận về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, theo đó không chỉ có thể bảo đảm một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ, mà còn bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai (đáp ứng nhu cầu vay theo hạn mức và theo dự án) và nghĩa vụ có điều kiện. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định, thì nghĩa vụ được coi là bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại (nếu có). 2.2. Về tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ  Điều 320 đến Điều 322) BLDS năm 2005 cụ thể hóa quan điểm cơ bản, đó là: về nguyên tắc mọi tài sản đều có thể được dùng để bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định cấm. Tài sản ở đây được hiểu theo Điều 163, từ Điều 174 đến Điều 181 BLDS năm 2005. a) Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 320) Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch. Bên bảo đảm có thể là bên có nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng, trong các quan hệ dân sự khác như bồi thường thiệt hại, hành vi pháp lý đơn phương, nhưng cũng có thể là người thứ ba, ví dụ: người thứ ba dùng tài sản của mình để cầm cố, thế chấp. Đây là một trong những điểm mới, tiến bộ của BLDS năm 2005. Xuất phát từ quan điểm đa dạng hóa các loại tài sản bảo đảm, tạo điều kiện thuận lợi cho việc lựa chọn tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và từ yêu cầu của thực tiễn đó là các doanh nghiệp thiếu tài sản bảo đảm khi tiếp cận với các nguồn vốn, BLDS quy định vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Các bên được thoả thuận về việc thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai và có thể lựa chọn tài sản thuộc một trong các trường hợp sau đây: – Tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó chưa tồn tại; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản mới được hình thành và thuộc sở hữu của bên bảo đảm (ví dụ: thế chấp bằng tài sản là tàu biển được đóng sau khi Ngân hàng cho vay vốn); – Tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản có thể là hàng hoá đang được sản xuất, công trình đang được xây dựng; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản mới được hình thành đồng bộ và thuộc sở hữu của bên bảo đảm (ví dụ: thế chấp dây chuyền sản xuất đang được lắp ráp, thế chấp nhà ở đang được xây dựng); – Tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đang tồn tại, nhưng chưa hoàn tất thủ tục xác nhận quyền sở hữu của bên bảo đảm; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm bằng việc hoàn thành thủ tục chuyển quyền sở hữu như mua bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, thừa kế; – Nguồn thu nhập hợp pháp theo các căn cứ được quy định tại Điều 171 của BLDS năm 2005 mà bên thế chấp có được sau thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp. Các trường hợp nêu trên đã được quy định tại Thông tư số 06/2002/TT-BTP ngày tháng năm 2002 hướng dẫn một số quy định cuat Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày tháng năm 1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. b) Tiền, giấy tờ có giá dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 321) Tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu, hối phiếu, chứng chỉ tiền gửi và giấy tờ có giá khác, sổ tiết kiệm được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. c) Quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 322) Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ (quyền yêu cầu thanh toán, quyền đối với các khoản được thu), quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự và pháp luật về đất đai. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyên. Vấn đề đặt ra là các quyền tài sản hình thành trong tương lai có được dùng để bảo đảm hay không ? trong khi khoản 2 Điều 320 BLDS mới quy định động sản, bất động sản hình thành trong tương lai được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Một trong các quan điểm khi xây dựng BLDS mới đó là tài sản hình thành trong tương lai được dùng để bảo đảm. Trong khi đó, theo Điều 163 BLDS mới thì tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Từ đó, có thể áp dụng tương tự khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 để trả lời cho câu hỏi nêu trên, cụ thể: các quyền tài sản hình thành trong tương lai được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tiêu biểu trong thực tế là các quyền thu hồi nợ từ các hợp đồng thuê bao điện thoại, điện, nước. Một trong các vấn đề cần làm rõ, đó là BLDS năm 2005 có cho phép cầm cố bất động sản hay không ? Điều 326 BLDS năm 2005 quy định bên cầm cố giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố. Theo quy định này, khái niệm tài sản cần phải được hiểu theo nghĩa rộng, có thể là vật và quyền tài sản, tùy theo sự thỏa thuận của các bên và vấn đề mấu chốt là tài sản đó có thể chuyển giao được cho bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba. Do đó, các bên hoàn toàn được thỏa thuận về cầm cố bất động sản, trong đó có công trình xây dựng, mặc dù trong thực tế có thể ít xảy ra. Vấn đề quan trọng cần thống nhất cách hiểu khi giải quyết vấn đề nêu trên, đó là tôn trọng quyền tự do hợp đồng của cá nhân, tổ chức đã được khẳng định tại Điều 4 BLDS năm 2005. BLDS Nhật Bản cũng có quy định tương tự về cầm cố bất động sản (Điều 343, Điều 361, Điều 362, Điều 370). 2.3. Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự (Điều 324) BLDS năm 2005 mở rộng khả năng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, cụ thể bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba được cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu giá trị tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Như vậy, các bên có quyền thỏa thuận về giá trị tài sản bảo đảm, giá trị này có thể lớn hơn hoặc ít hơn so với tổng các khoản nợ. Các bên được thỏa thuận về việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ tại một hoặc nhiều tổ chức tín dụng, với một hoặc nhiều chủ đầu tư khác, trừ việc dùng nhà ở để thế chấp (xem Luật Nhà ở). 3. Về phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản Một trong những đổi mới cơ bản các quy định về cầm cố, thế chấp hiện hành, cụ thể:  Việc phân biệt cầm cố và thế chấp tài sản căn cứ vào một tiêu chí chủ yếu, đó là trong trường hợp cầm cố, bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ; trong trường hợp thế chấp, bên thế chấp được giữ tài sản thế chấp để tiếp tục khai thác, sử dụng. Sự thay đổi nêu trên nhằm tránh các khó khăn khi phân biệt động sản, bất động sản và đơn giản hoá các quy định về cầm cố, thế chấp. Sự thay đổi này dẫn đến phải sửa đổi, hủy bỏ một số quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong cầm cố, thế chấp. Đồng thời cũng ảnh hưởng đến các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm. Do đó, cần có sự rà soát các quy định có liên quan để đảm bảo tính thống nhất và đồng bộ. 4.  Về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia cầm cố, thế chấp BLDS năm 2005 sửa đổi, bổ sung nhiều quy định trong phạm trù nêu trên, nhằm khắc phục những khó khăn, vướng mắc trong thực tế và tăng cường quyền tự do thỏa thuận, cam kết của các bên, bổ sung các chế tài khi có vi phạm nghĩa vụ, tăng cường trách nhiệm của các bên, đặc biệt là bên cho vay vốn, đồng thời pháp điển hóa một số văn bản quy phạm pháp luật về giao dịch bảo đảm. Trong đó nổi bật một số vấn đề sau: Bên thế chấp có quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận; được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp; được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. BLDS năm 2005 quy định rõ quyền định đoạt của bên thế chấp tài sản tại khoản 3, khoản 4 Điều 349, trong đó phân biệt hai trường hợp đó là bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản suất kinh doanh và tài sản khác với hậu quả pháp lý khác nhau. Vấn đề quan trọng đặt ra là các bên phải chú trọng đến các biện pháp để bảo vệ quyền và lợi ích của mình sao cho giảm thiểu rủi ro. Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán; được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý; được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp, nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết. Đồng thời, trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, BLDS cũng đã đưa ra cơ chế để bên nhận thế chấp vẫn thu hồi được nợ. Từ đó, bảo đảm hài hòa lợi ích của các bên. Ví dụ: trong thế chấp kho hàng, sau khi đã bán hàng ra, thì bên thế chấp phải nhập hàng vào để giữ cho giá trị kho hàng ở mức như đã cam kết. Ngoài ra, bên nhận thế chấp được thanh toán nợ bằng số tiền mà bên thế chấp thu được từ việc bán hàng hoá. Về trách nhiệm của các bên: các quy định về vấn đề này đều đề cao việc các bên phải tự chịu trách nhiệm về các cam kết của mình và việc thực hiện chúng. Do đó, khi cho vay vốn bên cho vay cần thiết phải thẩm định tính khả thi của dự án, khả năng trả nợ của bên vay, tài sản dùng để bảo đảm có thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay không, các yêu cầu thị trường v.v… Bên cho vay không thể ỷ lại vào việc hợp đồng cầm cố, thế chấp có công chứng  hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân mà bỏ qua việc xác minh quyền sở hữu tài sản bảo đảm. Một quan điểm mang tính đổi mới đó là các bên tự chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hợp đồng cầm cố, thế chấp, kể cả khi các hợp đồng này được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. 5. Về việc cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia giao dịch bảo đảm BLDS năm 2005 thể hiện quan điểm đối xử bình đẳng đối với cá nhân, tổ chức nước ngoài trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm. Do đó, các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đều được áp dụng đối với các chủ thể này, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, ví dụ: trong lĩnh vực thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai (nếu có). Bộ luật dân sự năm 1995 và các văn bản pháp luật khác có liên quan chưa quy định rõ việc các cá nhân, pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam hoặc ở nước ngoài có được nhận thế chấp bất động sản gắn liền với đất hay không. Do đó, trong quá trình thực hiện các văn bản này còn có quan điểm khác nhau về vấn đề nêu trên; nếu  không được nhận thế chấp bất động sản, thì sẽ hạn chế việc đầu tư vốn, đặc biệt trong trường hợp đầu tư theo dự án. Hơn nữa, thông thường bất động sản gắn liền với đất, vậy các chủ thể nêu trên có được nhận thế chấp quyền sử dụng đất hay không. Một vấn đề khác đó là các tổ chức tín dụng ở nước ngoài có được nhận thế chấp bất động sản hay không, thì pháp luật của Việt Nam không có quy định cấm, cũng như không có quy định cho phép, trong khi các tổ chức tín dụng ở nước ngoài cũng không được nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Sự phân biệt đối xử nêu trên đã ảnh hưởng đến hoạt động đấu tư vốn của nước ngoài vào Việt Nam. Do đó, vấn đề đặt ra là Bộ luật dân sự năm 2005 đề ra nguyên tắc chung: bình đẳng giữa mọi chủ thể trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. 6. Việc bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình trong giao dịch bảo đảm BLDS năm 2005 không có quy định cụ thể về vấn đề nêu trên. Do đó, khi cần bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình trong các giao dịch bảo đảm, cần áp dụng các điều có liên quan, như: Điều 138. Đây là một nguyên tắc chung được áp dụng để bảo vệ người thứ ba ngay tình trong các giao dịch dân sự nói chung, trong đó có giao dịch bảo đảm, vì giao dịch bảo đảm cũng là một trong các loại của giao dịch dân sự. 7. Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (từ Điều 715 đến Điều 721) BLDS năm 2005 quy định khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất; nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất; quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất; nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất; quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất; xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp. Một trong những điểm mới cơ bản về vấn đề nêu trên đó là phạm vi điều chỉnh và áp dụng không chỉ đối với hộ gia đình, cá nhân như các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất trong BLDS năm 1995, mà còn áp dụng đối với tổ chức trong và ngoài nước. Lý do: Luật đất đai năm 2003 quy định chủ thể được thế chấp quyền sử dụng đất không chỉ bao gồm hộ gia đình, cá nhân mà còn cho phép tổ chức kinh tế cũng được thế chấp quyền sử dụng đất. Ngoài ra, Bộ luật dân sự năm 2005 cũng có quy định việc chuyển quyền sử dụng đất của pháp nhân và các chủ thể khác. 7.1. Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 715) BLDS năm 2005 không quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất, vì đây là vấn đề chính sách, cho nên có thể thay đổi và cần bảo đảm tính ổn định lâu dài của BLDS. Tuy nhiên, khi ký kết và thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, các bên vẫn chịu sự chi phối về các điều kiện thế chấp do pháp luật về đất đai quy định. Điều 715 BLDS năm 2005 sửa đổi khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như sau: “ Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp ”. 7.2. Về phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 716) Do phạm vi áp dụng của các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất được mở rộng như nêu trên, nên Điều 716 BLDS năm 2005 quy định về phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất đối với mọi chủ thể và được sửa đổi như sau: - Quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ. – Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất, thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận. 7.3.  Về nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 717) Theo quy định tại khoản 3 Điều 733 BLDS năm 1995, bên thế chấp quyền sử dụng đất không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất đã được thế chấp. Thực tế cho thấy, quy định này chưa tạo cơ chế thông thoáng cho bên thế chấp quyền sử dụng đất và không hợp lý, vì khi thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp vẫn tiếp tục có quyền khai thác, sử dụng đất đó. Vì vậy, cần cho phép bên thế chấp thực hiện các quyền của người sử dụng đất, kể cả chuyển nhượng quyển sử dụng đất. Mặt khác, Điều 718 BLDS năm 2005 đã bổ sung thêm quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất đã được thế chấp. Từ đó,  Điều 717 BLDS năm 2005 được sửa đổi như sau: “  Bên thế chấp quyền sử dụng đất có các nghĩa vụ sau đây: 1- Giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp; 2- Làm thủ tục đăng ký việc thế chấp; xoá việc đăng ký thế chấp khi hợp đồng thế chấp chấm dứt; 3- Sử dụng đất đúng mục đích, không làm huỷ hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp; 4- Thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thoả thuận trong hợp đồng”. 7. 4. Về quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 718) Xuất phát từ thực tiễn nêu trên để tạo cơ chế thông thoáng cho bên thế chấp quyền sử dụng đất, Điều 718 BLDS năm 2005 đã bổ sung thêm quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất tại khoản 4: Được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã thế chấp, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý. 7. 5. Về xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp ( Điều 721) Điều 737 BLDS năm 1995 quy định việc xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp theo phương thức đấu giá quyền sử dụng đất. Trong quá trình thực hiện cho thấy, có nhiều phương thức xử lý khác mà các bên có thể thỏa thuận. Do đó, Điều 721 BLDS năm 2005 không quy định các phương pháp xử lý cụ thể mà để văn bản khác quy định, cụ thể như sau: “ Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thoả thuận; nếu không có thoả thuận hoặc không xử lý được theo thoả thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Toà án”. Đây là quy định chung, do đó khi xử lý quyền sử dụng đất thế chấp, cần áp dụng quy định tương ứng trong Luật Đất đai, từ đó được bán đấu giá quyền sử dụng đất, nếu không có thỏa thuận. 8. Về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm với hợp đồng chính Khoản 2 Điều 410 BLDS năm 2005 quy định: Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ. Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có các giao dịch bảo đảm. Điều đó có nghĩa hợp đồng vay bị vô hiệu không làm chấm dứt giao dịch bảo đảm. Giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị, vì nó không bị ràng buộc bởi hợp đồng vay. Đây là một quy định rất tiến bộ. Khi đó, bên nhận bảo đảm được xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nợ, nếu bên bảo đảm chưa thanh toán hoặc thanh toán không đầy đủ. 9. Về thời hiệu khởi kiện Thời hiệu khởi kiện đối với các tranh chấp về giao dịch bảo đảm là 2 năm kể từ khi quyền và lợi ích hợp pháp của một bên hoặc các bên tham gia giao dịch bảo đảm bị xâm phạm (Điều 427 BLDS). [1] Trong khi đó, theo quy định của Điều 1 và Điều 11 của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 thì hợp đồng kinh tế phải là văn bản hoặc tài liệu giao dịch. [2] Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 thì khái niệm văn bản chỉ được hiểu là các văn bản hợp đồng được các bên trực tiếp ký. [3] Thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra, gửi đi, nhận và lưu giữ bằng phương tiện điện tử (khoản 5 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005). [4] Mức phạt vi phạm do Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định là từ 2% đến 12% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm; trong khi đó Điều 301 Luật Thương mại quy định là không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm và Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định mức phạt vi phạm hợp đồng là 5%. [5] Khoản 13 Điều 3 của Luật Thương mại quy định nội hàm của khái niệm vi phạm cơ bản.