MỘT NGHỊ ĐỊNH VÔ HIỆU HÓA MỘT ĐỊNH CHẾ

Nghị định ấy có số 01/2010/NĐ-CP được ban hành ngày 4-1-2010 và định chế kia là công ty cổ phần. Nghị định quy định việc chào bán cổ phần riêng lẻ của các công ty cổ phần cho các nhà đầu tư; và nhìn vào nội dung các phụ lục thì nó do Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) đề nghị và sẽ thực thi. Ở đây, chúng tôi tóm tắt các điều khoản chính của nghị định liên quan đến công ty cổ phần mới thành lập hay đang hoạt động. Tóm lược các điểm chính Về phạm vi Nghị định ấn định: - Chào bán cổ phần riêng lẻ là “chào bán cổ phần hoặc quyền mua cổ phần trực tiếp và không sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng”. Nói cách khác là công ty cổ phần mời và bán cổ phần cho mỗi người trên căn bản một vài hay nhiều cổ phiếu; nhưng cổ phiếu không được gom lại theo các đơn vị do các sở hay sàn chứng khoán ấn định. - Đối với công ty cổ phần – mà không phải là công ty chứng khoán, tổ chức tín dụng, bảo hiểm và doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa – tức là các công ty cổ phần nói chung thì cơ quan quản lý việc chào bán cổ phần riêng lẻ là sở kế hoạch và đầu tư (KH-ĐT), ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế. - Một trong những đối tượng chào bán cổ phần riêng lẻ là dưới 100 nhà đầu tư không phải là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; tức là chỉ cần công ty cổ phần bán cổ phần cho 1 người hoặc đến mức tối đa 99 người đều bị xem là “chào bán cổ phần riêng lẻ”.   Về đăng ký Công ty cổ phần thuộc loại trên muốn chào bán cổ phần riêng lẻ thì phải: - Có hồ sơ đăng ký đầy đủ và hợp lệ gửi tới – nói cho gọn – sở KH-ĐT, chậm nhất 20 ngày trước ngày dự kiến thực hiện việc chào bán. Công ty cổ phần được phép thực hiện việc chào bán theo phương án đã đăng ký kể từ ngày có thông báo của sở KH-ĐT về việc đã nhận được hồ sơ đăng ký đầy đủ và hợp lệ hoặc hết thời hạn 15 ngày kể từ khi nhận được hồ sơ mà sở KH-ĐT không có yêu cầu sửa đổi, bổ sung và cũng không có thông báo gì khác về hồ sơ đã nộp. - Nếu công ty cổ phần là doanh nghiệp thuộc lĩnh vực ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, ngoài việc phải đáp ứng các quy định của Nghị định này còn phải thỏa mãn các điều kiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành liên quan. - Người đầu tư không được bán cổ phiếu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. - Các đợt chào bán riêng lẻ phải cách nhau ít nhất sáu tháng. - Trong vòng 10 ngày, kể từ khi kết thúc đợt chào bán, công ty phải gửi Báo cáo kết quả đợt chào bán và danh sách cổ đông (theo mẫu quy định) cho sở KH-ĐT đồng thời công bố kết quả chào bán trên website của tổ chức chào bán (nếu có). Nhận xét Về mặt thực tế Hiện nay, với các bản phụ lục chi tiết và phức tạp ban hành kèm theo nghị định, một số sở KH-ĐT các tỉnh, thành phố chưa dám nhận hồ sơ đăng ký hoặc nếu có nhận thì không biết hướng dẫn thực hiện việc đăng ký ra sao và cũng khó mà kiểm tra và đánh giá mức độ “đầy đủ và hợp lệ” của các nội dung bắt buộc (đặc biệt là các nội dung thuần túy về tài chính và kinh doanh) nêu tại các bản phụ lục đó. Ai muốn làm – tức là công ty đang hoạt động hay định thành lập – đều kẹt hết! Về mặt lý thuyết Công ty cổ phần là một cách giúp những người sáng lập huy động được nhiều vốn. Luật Doanh nghiệp quy định, muốn lập thì phải có ít nhất ba người, góp đủ tối thiểu 20% vốn điều lệ; trong vòng ba năm kể từ ngày có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải góp đủ; không thì phải giảm vốn đã đăng ký. Với ba người đầu tiên kia, trong vòng ba năm họ phải gọi và bán cổ phần cho vài mươi người nữa; số người không giới hạn, tuy nhiên họ không thể bán cho hơn 100 người để thành công ty đại chúng; vì phải đủ điều kiện về vốn tối thiểu. Vậy các công ty cổ phần trong vòng ba năm đầu khó lòng lên công ty đại chúng. Ở đây ta thí dụ là công ty cổ phần đã có ba cổ đông sáng lập; họ muốn bán cho bốn năm người nữa, và với số cổ phần sẽ bán mà khi được góp đủ tiền thì công ty sẽ có đủ vốn điều lệ. Vậy là công ty cổ phần kia bị điều chỉnh bởi Nghị định này. Khi ấy, ba người sáng lập kia – cũng là đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị – phải: - Lập phương án chào bán, phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt bán, theo nội dung ấn định; trong đó, xác định rõ đối tượng và số lượng nhà đầu tư được chào bán, và nếu bán cho đối tác chiến lược hoặc người lao động thì phải xây dựng tiêu chí xác định, lựa chọn đối tác chiến lược hoặc người lao động. - Đại hội đồng thông qua phương án chào bán và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán; thông qua tiêu chuẩn và danh sách đối tác chiến lược, người lao động. - Đăng ký với Sở KH-ĐT, 20 ngày trước ngày dự kiến chào bán và chờ quyết định của Sở trong 15 ngày, nếu không bị trả lại trong vòng 10 ngày trước đó. - Trong vòng 10 ngày, kể từ khi bán xong, công ty gửi Báo cáo kết quả đợt chào bán và danh sách cổ đông (theo mẫu quy định) cho sở KH-ĐT. - Mặc dù không được nói rõ trong nghị định, nhưng theo Luật Doanh nghiệp và các văn kiện hướng dẫn hoặc quy định các loại, công ty còn phải thực hiện việc đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh liên quan đến vốn điều lệ, danh sách cổ đông sáng lập và tỷ lệ góp vốn (nếu còn trong thời hạn ba năm kể từ ngày thành lập) và các nội dung khác, nếu có, do có sự thay đổi nói trên theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Ngoài ra, nếu việc tăng vốn là để thực hiện dự án đầu tư mới hoặc có nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, công ty còn phải thực hiện việc đăng ký đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư hoặc hoàn tất các thủ tục bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài và sửa đổi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp và Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18-6-2009 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam. - Muốn bán đợt nữa phải chờ ít nhất sáu tháng. Nếu rơi vào trường hợp trên, liệu có ai muốn lập công ty cổ phần hay tăng vốn cho nó nữa hay không? Nghị định dẫn tới đâu? Theo chúng tôi, những điều khoản trong nghị định trên bộc lộ các tính chất sau: - Vô hiệu hóa cách thức gọi vốn và góp vốn của công ty cổ phần mà Luật Doanh nghiệp đã quy định. Như thế là vô tình phá hủy định chế công ty cổ phần. Nghị định này không phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp. - Sai chức năng. Xét theo chức năng truyền thống thì UBCKNN chỉ kiểm soát các công ty niêm yết vì chúng nắm tiền của số đông người; những người ấy cần phải được bảo vệ thoát khỏi những hành vi sai luật hay lợi dụng của các công ty niêm yết. Mục đích cuối cùng của sự bảo vệ ấy là khuyến khích ngày càng có nhiều người tham gia thị trường chứng khoán (TTCK) để các công ty cần tiền có nơi cung cấp. Như thế, UBCKNN không cần tự đặt cho mình bổn phận hay quyền hạn phải bảo vệ một số ít người vì họ tự lo được, do tiền đi liền khúc ruột, và không cần đến sự bảo vệ kia. Mặt khác, UBCKNN cũng chẳng phải bảo vệ từ một người trở lên cho đến hàng chục ngàn người để rồi đặt ra quy định kia rồi giao cho các sở KH-ĐT làm hộ và báo cáo cho mình. Thực ra, việc theo dõi hay kiểm soát các nhà đầu tư mua chứng khoán (không cần biết chuyên nghiệp hay không) chỉ có thể thực hiện trên diện rộng thông qua trung tâm lưu ký chứng khoán của các sở hay sàn giao dịch chứng khoán, và trên diện hẹp là các công ty chứng khoán; chứ UBCKNN hay các sở KH-ĐT cũng chẳng làm trực tiếp được. Thế thì tại sao công ty bị buộc phải nộp danh sách cổ đông đã mua cổ phiếu riêng lẻ cho sở KH-ĐT? Luật Doanh nghiệp đâu có đòi! Chưa nói đến chuyện trái luật, phải chăng đòi hỏi của UBCKNN đi ngược lại cố gắng cải tổ thủ tục hành chính? - Không rõ ràng. Khi quy định “nhà đầu tư không chuyên nghiệp” tức là họ không mua chứng khoán trên TTCK. Vậy làm sao để công ty biết một người đầu tư nào đó là chuyên nghiệp hay không? Hơn nữa, nếu vậy, một người đã có chứng khoán trong tay thì không được mua cổ phần riêng lẻ nữa ư? Chưa hết, nếu công ty cổ phần chỉ bán cổ phần cho chính các cổ đông sáng lập (hoặc hiện hữu) hoặc vừa bán cho các cổ đông này vừa bán cho các nhà đầu tư bên ngoài thì các cổ đông nói trên có bị tính trong giới hạn 1-99 nhà đầu tư hay không và khi đó công ty có bị xem là “chào bán cổ phần riêng lẻ” hay không? Thực ra, sự phân biệt nhà đầu tư chuyên nghiệp hay không cũng không chính xác. Người mua chứng khoán trên TTCK chỉ có hai loại là cẩn thận và liều lĩnh; người sau ta hay gọi là “người đầu cơ”, bây giờ gọi là “lướt sóng”. Trong hai loại người này ai là chuyên nghiệp? Người cẩn thận nắm chứng khoán hai ba năm, người lướt sóng nắm vài tháng rồi thôi vì lỗ? - Ngoài ra, các khái niệm mang tính quyết định đến các nghĩa vụ của công ty lại không được giải thích hoặc định nghĩa rõ ràng hoặc không thể đáp ứng trên thực tế; ví dụ như thời điểm “dự kiến thực hiện việc chào bán”, “kết thúc đợt chào bán”, “đối tác chiến lược”, “tài liệu chứng minh đáp ứng tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài và tuân thủ quy định về hình thức đầu tư”, “việc công bố thông tin không được chứa đựng nội dung có tính chất quảng cáo và mời chào về việc bán cổ phần riêng lẻ”. Như vậy, có nhiều khả năng là sẽ có nhiều công ty cổ phần bị bắt giò vi phạm quy định về trình tự và thủ tục đăng ký hoặc không đảm bảo được tính “đầy đủ và hợp lệ” của hồ sơ đăng ký. Hậu quả là hồ sơ sẽ phải sửa đổi, bổ sung, trả lại và tồi tệ hơn là có thể bị hủy kết quả chào bán do vi phạm. UBCKNN có thể bảo “tôi cũng đòi các công ty niêm yết các điều tương tự họ có kêu ca đâu”. Ấy là vì chào bán trên thị trường (IPO) thì khác với chào bán riêng lẻ, cái trước lại còn có bảo lãnh phát hành, rồi thị trường sơ cấp. - Sai bản chất. Do mục đích huy động vốn, nên cổ phiếu của công ty cổ phần được mua vào và bán đi tự do (trừ những cổ đông sáng lập). Đối với người mua cổ phần, khi mua bán thì chỉ cần hợp đồng chuyển nhượng của họ được hội đồng quản trị công ty phê duyệt để cho ghi vào sổ đăng ký cổ đông là xong. Riêng yêu cầu báo cáo sau khi bán xong mỗi đợt cho sở KH-ĐT, trong đó có tên các người đã mua, tạo ra một số câu hỏi: (i) Các ông A, B, C mua đợt này, có tên trong báo cáo như yêu cầu; nhưng sau đó – dù là một năm – họ bán đi thì danh sách đã nộp có giá trị gì? (ii) Sở KH-ĐT giữ danh sách đó làm gì? Mỗi khi họp đại hội đồng cổ đông thì chính công ty chốt danh sách cổ đông, chứ đâu có phải sở KH-ĐT; (iii) Các cổ đông muốn xem ai khác cũng là cổ đông như mình, hay bao nhiêu người được chia cổ tức thì họ xem sổ đăng ký cổ đông, chứ ai lên sở KH-ĐT? - Không bao quát. Một công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên có thể có đến 50 người; khi mua bán phần góp vốn thì công ty chỉ đăng ký tên họ với sở KH-ĐT. Khi làm công ty không phải lập phương án gọi vốn, sử dụng vốn. Tại sao công ty cổ phần bán cổ phần cho hai ba người – chưa đến 50 – thì lại phải có các phương án kia? Áp dụng các đòi hỏi của loại công ty niêm yết có hàng ngàn người cho loại công ty cổ phần có mươi người là thiếu một cái nhìn bao quát về nhiều lãnh vực khác nhau. - Gây thiệt hại cho việc kinh doanh và đầu tư. Nghị định bắt mỗi đợt chào bán công ty phải chờ sáu tháng? Công ty cần gọi vốn trên số 20% ban đầu của các cổ đông sáng lập tại sao phải chờ? Nếu công ty cần tiền và có người mua tại sao cũng phải chờ? Nhà đầu tư mua xong bỗng cần tiền dù phải bán lỗ, tại sao họ phải chờ một năm? Mặt khác, Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán cho phép cổ phần được tự do chuyển nhượng trừ trường hợp cổ phần của cổ đông sáng lập trong ba năm kể từ khi thành lập công ty, cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết, và cổ đông giữ một số chức vụ quản lý trong công ty bị hạn chế chuyển nhượng cổ phần từ sáu tháng đến một năm kể từ ngày công ty niêm yết. Nghị định sáng tạo thêm một trường hợp hạn chế chuyển nhượng là khi công ty kết thúc đợt chào bán thì người mua bị hạn chế chuyển nhượng một năm. Hạn chế như vậy là không cần thiết vì phần lớn cổ phần được chào bán là cổ phần phổ thông và việc phát hành là để huy động vốn phục vụ hoạt động của công ty, việc có thay đổi cổ đông sau đó do việc chuyển nhượng không ảnh hưởng gì đến hoạt động của công ty. Trừ trường hợp đối tác chiến lược và người lao động nếu có nhu cầu cam kết gắn bó lâu dài thì có thể thỏa thuận riêng về việc hạn chế chuyển nhượng với công ty. Quy định như vậy là trái với tinh thần của Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán, đồng thời tạo ra nhiều rối rắm như việc chồng lấn các thời hạn hạn chế theo nhiều văn bản khác nhau. - Không khả thi. Theo nghị định, đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị của các công ty cổ phần phải thông qua một loạt các văn kiện trước và sau khi kết thúc đợt chào bán. Đối với các công ty cổ phần đang hoạt động, muốn tăng vốn, mà phải làm nào là phương án chào bán cổ phần, phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán, tiêu chuẩn đối tác chiến lược và người lao động, danh sách đối tác chiến lược và người lao động, thay đổi mục đích sử dụng vốn thu được từ việc chào bán thì biết bao là việc nhiêu khê mà chẳng giúp ích cho các công ty đó. Bản thân đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị cũng đã phải phê duyệt việc sửa đổi điều lệ, các nội dung trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do kết quả của việc chào bán, giờ phải gánh thêm phê duyệt nhiều thứ khác mà thời điểm thì khác nhau. Liệu rằng với công ty mà số lượng cổ đông và thành viên hội đồng quản trị lớn, ở rải rác trên cả nước hoặc công tác ở nước ngoài thì việc triệu tập các cuộc họp hoặc lấy ý kiến liên tục, nhiều lần có khả thi và thuận lợi cho công ty hay không? Chưa bàn đến việc tốn kém nhiều chi phí cho việc tổ chức cuộc họp. Những quy định ấy phục vụ UBCKNN hay công ty cổ phần? UBCKNN cần các thứ đó từ các công ty cổ phần làm gì? Với các tính chất nêu ở trên thiết tưởng công ty cổ phần chưa phải là công ty đại chúng nên được loại bỏ ra khỏi phạm vi điều chỉnh của nghị định nêu trên. Nghị định ấy chỉ nên áp dụng cho công ty đại chúng và niêm yết chứng khoán đã được điều chỉnh trong Luật Chứng khoán.