LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2005: HAI PHẢN ỨNG KHÁC NHAU CỦA NHÀ LÀM LUẬT

PGS. TS. PHẠM DUY NGHĨA “Trong khi Luật Doanh nghiệp 2005 tìm cách hạn chế cấp phép, gia tăng hậu kiểm, buộc doanh nghiệp tuân thủ kỷ luật báo cáo và bị giám sát thường xuyên (ex post control), thì Luật Đầu tư 2005 duy trì tư duy truyền thống, kiểm tra ngay từ khi tổ chức thực hiện dự án (ex ante control), duy trì kiểm soát khi đăng ký đầu tư”. Bảo vệ quyền lợi của bên Việt Nam, suy cho cùng cũng là bài toán bảo vệ cổ đông, bảo vệ đối xử bình đẳng giữa các cổ đông trong một công ty – một chủ đích mà cả hai đạo luật về doanh nghiệp và đầu tư cùng quan tâm. Tuy nhiên, có thể nhận thấy hai đạo luật này tiếp cận bài toán bằng các công cụ khác nhau. Trong khi Luật Doanh nghiệp 2005 tìm cách hạn chế cấp phép, gia tăng hậu kiểm, buộc doanh nghiệp tuân thủ kỷ luật báo cáo và bị giám sát thường xuyên (ex post control), thì Luật Đầu tư 2005 duy trì tư duy truyền thống, kiểm tra ngay từ khi tổ chức thực hiện dự án (ex ante control), duy trì kiểm soát khi đăng ký đầu tư, dự án đầu tư nước ngoài nhỏ hơn 300 tỷ đồng phải đăng ký, lớn hơn 300 tỷ đồng phải thẩm tra để cấp phép đầu tư. Người soạn luật đã làm rõ mục đích của việc đăng ký tại điều 62 dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đầu tư, theo đó cơ quan đăng ký chỉ ghi nhận các hồ sơ được nộp, mà không thẩm định, cũng không có quyền đòi thêm hồ sơ. Ngược lại, với các dự án lớn hơn 300 tỷ đồng, các tiêu chí thẩm tra cũng đã được liệt kê tại các điều 63. Hai quy chế này, theo thiển nghĩ của tôi, đã được thiết kế rõ ràng, thành công, dễ tiên liệu (tuy nhiên, mọi hoạt động tìm kiếm chấp thuận về góp đất và tài sản của DNNN của quan chức các cấp vẫn phải diễn ra trước khi đăng ký dự án như đã mô tả ở trên).   Điều cần thảo luận ở đây là liệu người làm luật có nên dồn cho Thủ tướng Chính phủ quá nhiều nghĩa vụ của một nhà kinh doanh, như xem xét phê duyệt các dự án đầu tư từ viễn thông, thuốc lá điếu, cho đến phát thanh, giáo dục, nghiên cứu, y tế, báo chí, như quy định tại điều 53 Dự thảo Nghị định. Nên suy tính để mạnh dạn tản quyền hơn, hoặc thiết kế một hội đồng chuyên môn mang tính giám định, phản biện chính sách quốc gia, tránh thói quen biến chính khách thành công chức thừa hành vụ việc, ví dụ như quy định Thủ tướng Chính phủ phải xem xét, chấp thuận từng dự án vụn nhỏ như mở các trường tư. Thêm nữa, có nên giản lược cho nhà đầu tư số lượng 8 hoặc 10 bộ hồ sơ mà người soạn luật yêu cầu, hoặc có cách nào kết nối thông tin giữa các bộ phận quản lý hành chính tiện ích và chính xác hơn chăng. Hình ảnh các giám đốc phải ngồi cả ngày để ký từng trang của các tệp hồ sơ là dấu hiệu ban đầu không thân thiện với các nhà đầu tư. Cần lý giải lý lẽ vì sao cần đến 8-10 bộ hồ sơ, phải chăng có quá nhiều cơ quan Nhà nước cùng tham gia quản lý đầu tư nước ngoài, song đơn vị nào cũng muốn quản thông tin của mình mà không muốn chia sẻ với cơ quan khác. Sự bất lực trong điều phối thông tin giữa các cơ quan nhà nước không nên đổ dồn lên đầu các nhà đầu tư. (Tham khảo cách làm một số nước, họ soạn sẵn các mẫu đơn đăng ký công ty với nhiều liên khác nhau, chỉ cần nộp cho nơi đăng ký kinh doanh, sau đó cơ quan này sẽ tự động chuyển các liên sao chép tới thuế vụ, hải quan, cơ quan quản lý lao động, v.v…) Ngoài ra, đăng ký hay thẩm tra sẽ đạt được mục đích gì, nếu trong quá trình hoạt động nhà đầu tư nước ngoài không tuân thủcác cam kết trong hồ sơ đăng ký. Vụ việc của trung tâm Anh ngữ SITC đã cho thấy, những khuyết tật đáng ngờ của cơ chế tiền kiểm, các loại giấy phép đầu tư đã không cản được SITC thành lập hàng chục chi nhánh trên toàn quốc, không tuân thủ báo cáo tài chính, quỵt tiền lương của hàng ngàn giáo viên và tiền học phí của gần 3 vạn học viên trên 21 tỉnh, thành toàn quốc. Những bài học cay đắng khác với cả Trường Quốc tế Hà Nội, Trường Đại học Á Châu đều cảnh báo những nguy cơ của hệ thống tiền kiểm. Mục đích của việc đăng ký chắc rằng cũng phải giúp bảo vệ chủ nợ Việt Nam (người làm công, học sinh), bảo vệ môi trường sống và xa hơn là cải thiện nỗi lo lạc hậu về công nghệ. Liệu hệ thống tiền kiểm đã chứng minh được hiệu quả trong gần 20 năm qua, hay cần phải tính tới những biện pháp can thiệp và phản ứng hiệu quả hơn của cơ quan nhà nước đối với đầu tư nước ngoài? Đây là điều cần khảo cứu kỹ lưỡng hơn trước khi quyết định duy trì hệ thống tiền kiểm truyền thống. Theo thiển nghĩ của tôi, nên gia tăng giám sát sau đăng ký, cưỡng bức mạnh mẽ trách nhiệm báo cáo, ví dụ như đe dọa bỏ tù giám đốc nếu từ chối báo cáo tài chính – như pháp luật Anh quốc, tăng cường nghĩa vụ kiểm toán độc lập, buộc ký quỹ, buộc mua bảo hiểm đối với những dự án có nguy cơ gây hại đến môi sinh. Những hình thức can thiệp này dường như sẽ hiệu quả hơn so với giám sát ban đầu qua đánh giá tác động môi trường. So với các quy định chung về tổ chức công ty đã được ghi nhận tại Luật Doanh nghiệp 2005, phát triển thêm 1 số ý tưởng của các điều 46, 47 Luật Đầu tư 2005, Dự thảo Nghị định đưa ra một số quy định riêng khi thành lập liên doanh (điều 77-80 Dự thảo Nghị định). Trong khi công ty trong nước chỉ hoạt động theo điều lệ mà không cần hợp đồng thành lập công ty, liệu khi thành lập công ty liên doanh, bên cạnh điều lệ công ty có cần hợp đồng liên doanh cho liên doanh quốc tế (điều 62, 78 Dự thảo Nghị định). Có thể phải xem thêm nội dung của hợp đồng liên doanh có gì khác với điều lệ công ty liên doanh, nếu không khác đáng kể thì không cần quy định. Sự khác biệt về thời hạn đầu tư có thể là một lý lẽ chưa đủ sức thuyết phục. Trên thực tế, hợp đồng sẽ rất cần đối với các liên kết lỏng lẻo kiểu như hợp doanh/hợp danh (BBC), song dường như đã được thay thế một phần bởi điều lệ trong công ty TNHH và càng ít ý nghĩa trong công ty cổ phần. Ban soạn thảo cần lưu ý vấn đề này trước khi quy định chung cho liên doanh ở các loại hình công ty khác nhau. Ngoài những nhận định kể trên, nếu tư duy theo mô thức doanh nghiệp được làm tất cả những gì pháp luật không cấm hoặc hạn chế, bởi vậy việc liệt kê các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp như điều 8, 9 Luật Doanh nghiệp 2005 thực ra chỉ có ý nghĩa tượng trưng, mà rất ít ý nghĩa pháp lý có tính cưỡng bức phải thi hành. Tương tự như vậy, các điều 34-40 của Dự thảo Nghị định liệt kê các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, song ý nghĩa thực tiễn của các điều này có thể không nhiều, bởi nhà đầu tư đương nhiên được hưởng quyền thông qua các hiệp định bảo hộ và khuyến khích đầu tư, các cam kết của nhà nước Việt Nam (nghị định không cần cho, họ cũng đã có những quyền đó). Thêm nữa, nếu bị hạn chế, ví dụ về ngoại hối hay sử dụng nhân công, đều đã có pháp luật chuyên ngành. Việc sử dụng thuật ngữ nên nhất quán, tránh làm rối người phải thi hành với những quy định về “nghĩa vụ và trách nhiệm” ngay trong cùng một điều luật (điều 43 Dự thảo Nghị định). Nếu là nghĩa vụ pháp lý thì mới cưỡng chế thi hành được, còn trách nhiệm chung chung thì rất khó thực thi. Một số kết luận ban đầu Từ những quan sát ban đầu, có thể thấy một đạo luật 89 điều đang chuẩn bị được hướng dẫn thi hành bởi một nghị định đồ sộ hàng trăm điều với quyền tự do giải thích luật rộng rãi của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Trong bối cảnh cả thế giới đang tìm cách giảm thiểu quy chế hành chính và tìm cách viết luật dễ hiểu, dễ nhớ, dễ thi hành cho giới doanh nhân, có thể ban soạn thảo Nghị định cần suy tính tập trung vào những điều trọng yếu nhất mà Luật Đầu tư vẫn hướng tới. Trong khi đăng ký dự án đối với đầu tư của tư nhân trong nước có thể chưa là mục đích chính, thì việc bảo vệ lợi ích của nước nhận đầu tư, hạn chế lạm quyền bởi nhà đầu tư nước ngoài nên là một chủ đích rất đáng quan tâm. Điều này càng đặc biệt quan trọng trong các dự án liên doanh với nước ngoài, bởi đa số đối tác Việt Nam trong các dự án này đều là doanh nghiệp quốc doanh. Sự không rõ ràng về sở hữu toàn dân đã và đang là cơ hội để các nhà tư bản lão luyện nước ngoài khai thác nhằm khống chế các liên doanh hoạt động theo ý đồ kinh doanh của họ. Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành không thể né tránh thực tiễn đó.