LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005, LUẬT ĐẦU TƯ NĂM 2005 VÀ THỊ TRƯỜNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

TS. NGÔ HOÀNG OANH & TS. PHẠM TRÍ HÙNG Sáp nhập, mua bán doanh nghiệp (M&As) trên thế giới đã phổ biến từ hàng trăm năm nay nhưng đối với Việt Nam lại là một bước đi mới mẻ. Khung pháp lý điều chỉnh quan hệ sáp nhập, mua lại doanh nghiệp được xây dựng trên cơ sở Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005 và các Nghị định hướng dẫn thi hành hai luật trên sẽ làm hình thành một loại thị trường mới, rất quan trọng trong nền kinh tế thị trường – thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Theo đánh giá của các chuyên gia, thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam đang trở thành một thị trường tiềm năng, với mức phát triển không nhỏ, doanh số mua bán doanh nghiệp tăng khoảng 30 – 40%/năm1. Hiện tại, ở Việt Nam có khoảng 6000 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, 170000 doanh nghiệp trong nước, 5000 doanh nghiệp nhà nước, 15000 hợp tác xã – nếu có khung pháp lý và tạo ra được nhu cầu để những chủ thể trên tham gia vào thị trường mua bán doanh nghiệp chúng ta sẽ có khối lượng giao dịch không nhỏ trên thị trường này2. Bài viết này giới thiệu hoạt động M&As của một số nước trên thế giới dưới góc độ pháp luật điều chỉnh, so sánh với luật điều chỉnh M&As ở Việt Nam nhằm đưa ra một số đề xuất xây dựng khung pháp lý điều tiết M&As như cơ sở để hình thành thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, đồng thời là tư liệu tham khảo cho các nhà hoạt động thực tiễn như luật sư tư vấn hoặc các chủ doanh nghiệp về các cách thức, trình tự, thủ tục thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp phù hợp với các quy định hiện hành của pháp luật. 1. Pháp luật điều chỉnh M&As trên thế giới 1.1. Trên thế giới M&As trước tiên được xem là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) rất phổ biến. FDI có thể thực hiện dưới 2 hình thức: - Đầu tư mới dưới hình thức thành lập và xây dựng các doanh nghiệp mới tại nước tiếp nhận vốn đầu tư hay còn gọi là đầu tư vào lĩnh vực xanh (greenfield investment);   - Đầu tư thông qua M&As tức là doanh nghiệp nước ngoài mua lại hoặc sáp nhập doanh nghiệp đang hoạt động của nước tiếp nhận vốn đầu tư vào doanh nghiệp của mình (kết quả là tạo ra một doanh nghiệp mới) hoặc mua phần lớn vốn điều lệ để có thể kiểm soát được hoạt động của các doanh nghiệp này (cross-border M&As)3. Trong đó, phần lớn FDI vào các nước phát triển thực hiện dưới dạng mua lại và sáp nhập, còn phần lớn FDI vào các nước đang phát triển thực hiện dướng dạng đầu tư mới. Các vụ sáp nhập, mua lại hiện nay đã trở thành một hình thức đầu tư thông dụng của các doanh nghiệp muốn bảo vệ, củng cố và thúc đẩy vị trí của mình bằng cách sáp nhập, mua lại doanh nghiệp khác, từ đó tăng cường khả năng cạnh tranh của mình. Bên cạnh đó sáp nhập và củng cố cũng là một hướng cho việc cơ cấu lại doanh nghiệp. Có thể phân loại tất cả các hoạt động cơ cấu lại bao gồm: chia tách các hoạt động kinh doanh, bán các bộ phận không phải chủ lực, giảm bớt lực lượng lao động, tìm đối tác mới, hoặc chuyển trọng tâm chiến lược của toàn bộ nhóm4. Ngoài ra có thể kể đến hàng loạt các động cơ chiến lược khác nhau đã đưa các doanh nghiệp đến việc sáp nhập và mua lại như để tận dụng cạnh tranh hoặc để đạt được lợi nhuận độc quyền; để phản ứng lại những cơ hội tăng trưởng hoặc lợi nhuận đang bị thu hẹp trong một ngành công nghiệp do nhu cầu giảm hoặc cạnh tranh quá mức; để sử dụng một cách toàn diện hơn nữa những nguồn lực hoặc nhân lực cụ thể do công ty kiểm soát, đặc biệt là năng lực quản lý; để tăng trưởng mà không phải trải qua thời kỳ chờ đợi5. Tổng hợp lại, chúng ta có thể thấy ba động cơ chính của M&As trên thế giới là: động cơ tài chính, động cơ đầu tư và động cơ chiến lược. Trong đó đầu tư là một trong những động cơ phổ biến nhất. 1.2. Theo pháp luật của các nước trên thế giới, M&As được xem xét dưới nhiều góc độ: như một trong các hành vi tập trung kinh tế, như một trong những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp và như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp. Tuy nhiên, M&AS được xem xét, điều tiết chủ yếu từ góc độ của pháp luật về cạnh tranh6. Nhìn chung các điều khoản về M&As trong Luật Cạnh tranh ở các nước trên thế giới không có tính bắt buộc. Xu hướng chung Nhà nước cho rằng không cần thiết phải thông qua tất cả các vụ M&As. Yêu cầu thông báo về mọi vụ M&As sẽ tạo ra gánh nặng không đáng có cho cơ quan quản lý, làm phát sinh các khoản chi phí không hợp lý và làm chậm quá trình sáp nhập, mua lại7. Ngược lại, ở các nước thuộc Liên bang Xô Viết trước đây (các nước SNG), pháp luật cạnh tranh tạo ra hành lang pháp lý để kiểm soát các hoạt động có tính chất tập trung quyền lực kinh tế (hợp nhất, sáp nhập, mua lại quyền điều hành, dưới mọi hình thức theo chiều ngang, chiều dọc hay liên kết tập đoàn). Khi quy định cụ thể về sáp nhập, phần lớn các nước SNG thiết lập cơ chế thông báo trước khi hoàn thành việc sáp nhập. Việc thông báo này chỉ có tính bắt buộc khi các doanh nghiệp liên quan sẽ có (hoặc hầu như sẽ đạt được) một quyền lực trên thị trường ở mức nhất định. Trong thời gian quy định, các bên tham gia giao dịch phải thông báo trước việc sáp nhập cho cơ quan chống độc quyền, nêu rõ tất cả các thông tin cần thiết. Các thông tin phải cung cấp gồm: các hoạt động chủ yếu của doanh nghiệp, khối lượng hàng hóa doanh nghiệp sản xuất và bán ra hàng năm, thị phần của các bên, mục đích sáp nhập/mua lại và các vấn đề tương tự. Không có quyết định cho phép sáp nhập của cơ quan chống độc quyền, doanh nghiệp mới hình thành sẽ không được đăng ký pháp nhân một cách chính thức (Kazakhstan, Liên bang Nga, Belarus, Grudia, Kyrgyzstan Cộng hòa Moldova)8. Như vậy, chúng ta thấy rằng M&As trên thế giới không chỉ là một hình thức đầu tư mà còn gồm cả hợp nhất và giành quyền kiểm soát đối với doanh nghiệp. Phân tích về M&As chúng ta thấy đó không phải là hoạt động đầu tư theo nghĩa thông thường mà về bản chất đó là sự tối ưu hoá đầu tư. Bởi vậy, khi xây dựng khung pháp lý điều tiết M&As cần lưu ý điểm khác biệt này9. 2. Điều chỉnh M&As theo pháp luật Việt Nam Hiện nay việc mua bán một doanh nghiệp chưa được pháp luật Việt Nam điều chỉnh rõ ràng và đầy đủ. Trước khi Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, việc mua bán doanh nghiệp chỉ được pháp luật nhắc đến trong hai trường hợp. Trường hợp thứ nhất là mua bán các doanh nghiệp tư nhân (Điều 103 Luật Doanh nghiệp 1999). Hiện nay quan hệ mua bán doanh nghiệp được quy định tại Điều 145 Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên, luật không quy định cụ thể hình thức, thủ tục, trình tự… của việc mua bán doanh nghiệp mà chỉ quy định rất chung chung: "Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác". Trường hợp thứ hai là mua bán các doanh nghiệp nhà nước được điều chỉnh tại Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp Nhà nước và Nghị định của Chính phủ số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/4/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 103/1999/NĐ-CP nói trên. Các Nghị định này quy định khá chi tiết trình tự, thủ tục, hình thức của việc mua bán các doanh nghiệp nhà nước độc lập và các doanh nghiệp thành viên hạch toán độc lập của Tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỷ đồng, Nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không cổ phần hóa được. Nghị định quy định những đối tượng có quyền mua toàn bộ một doanh nghiệp bao gồm cả cá nhân và pháp nhân, những nguyên tắc của bán doanh nghiệp, đặc biệt là nguyên tắc ký kết hợp đồng. Việc bán doanh nghiệp Nhà nước phải thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản. Đây là cơ sở để các bên thực hiện các cam kết, bảo đảm tính pháp lý cho việc bán doanh nghiệp, thanh toán và giải quyết tranh chấp. Trong trình tự thực hiện bán doanh nghiệp Nhà nước, các Nghị định quy định tương đối đầy đủ từ đối tượng mua đặc biệt là cán bộ công nhân viên trong doanh nghiệp, xác định giá bán, nguyên tắc xử lý tài sản trước khi bán cũng như các khoản nợ của doanh nghiệp đến việc đăng ký lại doanh nghiệp, xử lý đối với lao động và bộ máy quản lý doanh nghiệp được bán. Việc bán doanh nghiệp này thực hiện thông qua hai phương pháp: tổ chức bán trực tiếp và tổ chức bán doanh nghiệp theo phương thức đấu thầu. Đối với các loại hình doanh nghiệp còn lại như: công ty cổ phần, công ty TNHH, hợp tác xã… Luật Đầu tư năm 2005 đã xác nhận quyền được mua lại các doanh nghiệp như một hình thức đầu tư (khoản 6 Điều 21 Luật Đầu tư và Điều 10 Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư). Tuy nhiên, luật mới chỉ nhắc đến việc mua lại như một hình thức đầu tư chứ chưa quy định rõ thủ tục, quy trình thực hiện. Đáng băn khoăn hơn là Luật quy định điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh thực hiện theo quy định của pháp luật về cạnh tranh, mà theo như ta đã phân tích trên đây, Luật Cạnh tranh điều chỉnh việc mua bán doanh nghiệp dưới góc độ kiểm soát tập trung kinh tế chứ không phải dưới góc độ đầu tư. Vì vậy, không thể áp dụng luật cạnh tranh để điều chỉnh việc mua bán doanh nghiệp như một hình thức đầu tư một cách tùy tiện. Việc thiếu vắng các quy định về mua bán doanh nghiệp còn thể hiện ở chỗ hiện tại thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam vẫn chưa được pháp luật xác định rõ ràng ngay cả trong những vấn đề nguyên tắc nhất: đó là đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp10. Việc mua bán doanh nghiệp đã làm phát sinh quan niệm về doanh nghiệp theo những nghĩa khác nhau: là chủ thể và đồng thời có thể hiểu là khách thể của luật. Từ trước tới nay chúng ta vẫn coi doanh nghiệp là chủ thể của pháp luật. Nay để thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp chúng ta đã coi doanh nghiệp như đối tượng mua bán. Theo nghĩa này, doanh nghiệp là một dạng tài sản đặc biệt với những tính chất đặc trưng. Doanh nghiệp – tài sản thông thường gồm hai phần: phần vật chất và phần phi vật chất. Trong thành phần của phần thứ nhất có nhà cửa, công trình xây dựng với những thiết bị và tài sản khác tương ứng. Đối với phần phi vật chất gồm quyền tài sản và những nghĩa vụ có tính chất bắt buộc, quyền sở hữu trí tuệ (nhãn hiệu hàng hoá, quyền tác giả…), quyền tuyệt đối khác (tên thương mại của doanh nghiệp, biển hiệu…). Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp thường không bao gồm quyền mà người bán có trên cơ sở giấy phép đặc biệt như: giấy phép hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định… Trước khi Luật Đầu tư năm 2005 ra đời, việc đầu tư dưới hình thức mua lại thường chỉ được thực hiện dưới hình thức mua lại phần vốn góp hoặc cổ phần của các nhà đầu tư cũ (nhà đầu tư cũ chuyển nhượng lại phần vốn góp cho các nhà đầu tư mới hoặc bên liên doanh là nhà đầu tư nước ngoài mua lại phần vốn góp của bên liên doanh là nhà đầu tư trong nước trong các doanh nghiệp liên doanh)11. Việc mua bán công ty rất dễ bị đồng nhất với trường hợp mua 100% cổ phần hoặc phần vốn góp trong vốn điều lệ của công ty. Trong hai trường hợp này có sự khác nhau cơ bản về hình thức pháp lý và góc độ hậu quả pháp lý phát sinh. Trong trường hợp mua toàn bộ số cổ phần hoặc phần vốn góp của các chủ sở hữu tạo ra quyền sở hữu không phải đối với tài sản của công ty mà chỉ đối với số cổ phần hoặc phần vốn góp đó, và thông qua đó cho phép kiểm soát hoạt động của công ty. Quyền sở hữu đối với tài sản của công ty, cũng như tất cả các quyền tài sản và các quyền tuyệt đối thuộc công ty này với tư cách là một chủ thể pháp luật đặc biệt. Như vậy, trong trường hợp bán cổ phần hoặc phần vốn góp không làm thay đổi chủ sở hữu đối với các tài sản của công ty: chủ sở hữu vẫn là công ty, chỉ có sự thay đổi người kiểm soát chủ sở hữu (thay đổi cổ đông hoặc các thành viên góp vốn). Đối với trường hợp bán công ty, có sự chuyển đổi sở hữu công ty sang người mua12. Do đó đối với tài sản của công ty cần phải thực hiện việc đăng ký lại quyền sở hữu. Từ những phân tích trên chúng tôi thấy rằng để xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập mua bán doanh nghiệp như hình thức đầu tư trực tiếp ở Việt Nam và như cơ sở để hình thành thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, cần quy định một số điểm đã được đưa ra trong cả Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005. Đặc biệt việc mua bán doanh nghiệp cần được quy định cụ thể hơn nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện các giao dịch này theo hướng sau đây: 1. Về hình thức hợp đồng: Việc mua bán phải được thực hiện bằng hợp đồng dưới hình thức văn bản phải được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và chỉ được công nhận đã ký kết từ thời điểm đăng ký. Với yêu cầu về hình thức như vậy, chẳng những tạo điều kiện cho các cơ quan quản lý nhà nước có thể thực hiện tốt chức năng của mình mà còn tạo điều kiện tránh được những tranh chấp đối với một đối tượng mua bán hết sức phức tạp là một doanh nghiệp, góp phần ổn định hoạt động bình thường của nền kinh tế. 2. Về nội dung hợp đồng cần quy định cụ thể như đối với hợp đồng sáp nhập, hợp nhất nêu trên. Ngoài ra cần phải quy định rõ nghĩa vụ của bên thứ ba, cụ thể là thông báo cho chủ nợ và xác nhận sự đồng ý của các chủ nợ. Mua bán doanh nghiệp là dạng mua bán duy nhất cho phép chuyển đổi có bồi thường những nghĩa vụ chủ thể. Bán nghĩa vụ này đồng thời có nghĩa là chuyển giao nghĩa vụ (đối với bên thứ ba – chủ nợ) từ người bán sang người mua13. 3. Trong việc thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp, có những nội dung chính không thể thiếu đó là: trách nhiệm của chủ doanh nghiệp trong việc kiểm kê toàn bộ tài sản có ở doanh nghiệp, kể cả các khoản nợ và cho vay; lập báo cáo tài chính đến thời điểm quyết định bán doanh nghiệp; báo cáo về tình trạng lao động tại doanh nghiệp. Khi thực hiện nghĩa vụ bàn giao doanh nghiệp bên bán phải làm biên bản bàn giao và có xác định việc nhận của bên bán. Trong biên bản này cần ghi rõ thành phần tài sản ở doanh nghiệp, thông báo cho các chủ nợ về việc bán doanh nghiệp, những thông tin về sự không đầy đủ của tài sản bàn giao, những tài sản và nghĩa vụ mà bên bán không bàn giao vì lý do nào đó. Đây sẽ là cơ sở cho việc giải quyết những yêu cầu của các bên sau này: giảm giá mua, bồi thường thiệt hại, bàn giao những tài sản thiếu… Kể từ thời điểm bên mua ký vào biên bản giao nhận, có thể coi như doanh nghiệp đã được bàn giao. 4. Thủ tục đăng ký kinh doanh sau khi đã hoàn tất việc mua bán. Cần quy định rõ thời hạn làm thủ tục, nội dung và quy trình đăng ký kinh doanh cũng như thời điểm chuyển giao quyền sở hữu đối với doanh nghiệp.