LUẬT CÁC CÔNG CỤ CHUYỂN NHƯỢNG – THỰC TRẠNG, SỰ CẦN THIẾT BAN HÀNH VÀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CƠ BẢN

THS. ĐOÀN THÁI SƠN – Ngân hàng Nhà nước Việt nam Theo Nghị quyết số 35/2004/QH11 về Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh năm 2005, dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng sẽ được Quốc hội cho ý kiến tại kỳ họp thứ bảy (tháng 5/2005) và thông qua tại kỳ họp thứ tám (tháng 11/2005). Ngân hàng Nhà nước Việt Nam được Thủ tướng Chính phủ giao là cơ quan chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành liên quan nghiên cứu, soạn thảo dự án Luật này (Luật công cụ chuyển nhượng đã được ban hành năm 2005 – Civillawinfor) Để góp phần hoàn thiện dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng trước khi trình Quốc hội thông qua, trong phạm vi bài viết này, chúng tôi xin đề cập thực trạng pháp luật về công cụ chuyển nhượng, sự cần thiết phải ban hành và một số vấn đề pháp lý cơ bản về dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng. Để thống nhất cách hiểu về các loại công cụ, trong phạm vi bài viết này, chúng tôi sẽ sử dụng thuật ngữ “hối phiếu” để gọi hối phiếu, hối phiếu đòi nợ1 (bill of exchange, draft) và thuật ngữ “kỳ phiếu” để gọi hối phiếu nhận nợ2, lệnh phiếu3, giấy nhận nợ (promissory note). Lý do cho việc sử dụng các thuật ngữ này sẽ được chúng tôi giải thích tại phần sau của bài viết.   I- THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT Về CÔNG CỤ CHUYỂN NHƯỢNG Thực hiện đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh tế, trong thời gian vừa qua, Quốc hội, Chính phủ và các cơ quan Nhà nước hữu quan đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật về công cụ chuyển nhượng như Pháp lệnh Thương phiếu4, Nghị định số 32/2001/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Thương phiếu, Nghị định số 159/2003/NĐ-CP về séc, một số đạo luật có các quy định liên quan đến công cụ chuyển nhượng như: Luật Thương mại, Luật Ngân hàng Nhà nước, Luật các Tổ chức tín dụng. Về cơ bản, các quy định này đã tạo ra cơ sở pháp lý ban đầu cho việc phát hành và sử dụng công cụ chuyển nhượng ở nước ta. Tuy nhiên, các quy định pháp luật về công cụ chuyển nhượng đã bộc lộ một số bất cập như các quy định về mẫu thương phiếu, chủ thể được quyền phát hành, chấp thuận phát hành, chuyển nhượng thương phiếu cho người nước ngoài, thẩm quyền, trình tự, giải quyết tranh chấp về công cụ chuyển nhượng…, đặc biệt là quy định về cơ sở phát hành thương phiếu buộc ngân hàng phải tham gia vào quan hệ thương phiếu ngay từ khi phát hành. Quy định về cơ sở phát hành này không những hạn chế quyền sử dụng thương phiếu của các chủ thể kinh doanh, mà còn tạo ra rủi ro tiềm tàng rất lớn cho hệ thống ngân hàng. Chúng tôi cho rằng việc đưa thương phiếu theo các quy định tại Pháp lệnh vào sử dụng có thể gây rủi ro rất lớn cho các ngân hàng thương mại khi toàn bộ rủi ro của quá trình sử dụng thương phiếu đã chuyển từ doanh nghiệp sang ngân hàng thông qua sự tham gia của ngân hàng vào quá trình phát hành với tư cách là người chấp nhận hoặc người bảo lãnh. Mặt khác, do chi phí sử dụng thương phiếu cao, các doanh nghiệp chỉ chấp nhận sử dụng thương phiếu khi không thể tiếp cận được các nguồn vốn vay khác – hay chỉ có các doanh nghiệp có điều kiện tài chính khó khăn mới chấp nhận sử dụng thương phiếu, điều này tạo ra rủi ro tiềm tàng rất lớn cho các ngân hàng tham gia vào quan hệ thương phiếu (vì các doanh nghiệp sử dụng thương phiếu thường là khách hàng loại 2 về tình trạng tài chính). Bên cạnh đó, việc thiếu các quy định rõ ràng về thẩm quyền, trình tự giải quyết đặc thù áp dụng cho các tranh chấp về công cụ chuyển nhượng của Toà án và việc thừa nhận tính chất đặc thù của quan hệ thương phiếu là hoàn toàn độc lập với quan hệ gốc đã làm giảm đáng kể tính khả thi và khả năng sử dụng thương phiếu trên thực tế. Thực tiễn những năm qua đã chứng minh các bất cập nêu trên làm cho Pháp lệnh Thương phiếu và các quy định liên quan không đi vào cuộc sống, thương phiếu vẫn chưa trở thành công cụ thanh toán, tín dụng phổ biến của các doanh nghiệp, tiểu thương. II. SỰ CẦN THIẾT PHẢI BAN HÀNH LUẬT CÁC CÔNG CỤ CHUYỂN NHƯỢNG Việc ban hành Luật Các công cụ chuyển nhượng là cần thiết, không chỉ đáp ứng các yêu cầu khách quan của nền kinh tế mà còn thể chế hoá đường lối của Đảng trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, đáp ứng nhu cầu hội nhập và còn nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành có liên quan đến công cụ chuyển nhượng. Cụ thể, việc ban hành Luật Các công cụ chuyển nhượng là: Thứ nhất, nhằm thể chế hoá đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về kinh tế. Tại Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX, Đảng ta đã khẳng định chủ trương “hình thành môi trường minh bạch, lành mạnh và bình đẳng cho hoạt động tiền tệ – ngân hàng” và “hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng đầy đủ hơn các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền tệ – ngân hàng”. Đường lối của Đảng đã đặt ra nhu cầu hoàn chỉnh hệ thống pháp luật thông qua việc xây dựng và hoàn thiện các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng để hình thành một khuôn khổ pháp lý đồng bộ. Như vậy, việc xây dựng pháp luật về công cụ chuyển nhượng là bước đi cần thiết để thực hiện đường lối, chính sách đổi mới của Đảng trong thời kỳ mới. Trong đó, việc ban hành Luật Các công cụ chuyển nhượng còn đóng vai trò quan trọng trong việc bảo hộ, khuyến khích cho việc hình thành, phát triển và sử dụng các loại công cụ chuyển nhượng trong đời sống kinh tế, xã hội của đất nước; Thứ hai, xuất phát từ yêu cầu khách quan của thực tiễn. Trên thực tế, quan hệ tín dụng thương mại (quan hệ mua bán chịu giữa các tiểu thương ở các chợ đầu mối, các doanh nghiệp) đã tồn tại như một thực tế khách quan trong nền kinh tế Việt Nam. Tuy nhiên, do chưa có các quy định pháp luật đồng bộ về công cụ chuyển nhượng, quyền và nghĩa vụ hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng thương mại chưa được bảo vệ một cách có hiệu quả. Do vậy, nhu cầu hình thành một hệ thống các quy định của pháp luật để bảo vệ có hiệu quả quyền của chủ nợ (trong đó công cụ chuyển nhượng được coi như là bằng chứng pháp lý quan trọng nhất của quan hệ tín dụng thương mại) đã trở nên bức thiết. Mặt khác, trong điều kiện hầu hết các doanh nghiệp nước ta có quy mô sản xuất, kinh doanh nhỏ bé, thiếu vốn kinh doanh, việc đưa các công cụ chuyển nhượng vào sử dụng ở nước ta sẽ tạo thêm các kênh huy động vốn, tiếp cận tín dụng ngân hàng cho các doanh nghiệp. Như vậy, có thể thấy việc thể chế hoá các quan hệ tín dụng thương mại bằng các quy định của Luật Các công cụ chuyển nhượng là một đòi hỏi tất yếu khách quan của nền kinh tế; Thứ ba, tạo thêm kênh cấp tín dụng cho các ngân hàng thương mại và tạo thêm công cụ cho thị trường tiền tệ. Luật các Tổ chức tín dụng đã có quy định cho phép các tổ chức tín dụng được cấp tín dụng dưới hình thức chiết khấu thương phiếu. Nhưng hoạt động chiết khấu thương phiếu vẫn chưa trở thành kênh cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng, vì thiếu các văn bản hướng dẫn về nghiệp vụ chiết khấu thương phiếu và thương phiếu cũng chưa được sử dụng trên thực tế. Bên cạnh đó, một trong những nguyên nhân làm cho hoạt động của thị trường tiền tệ còn hạn chế là do thiếu các công cụ của thị trường. Việc thiếu công cụ này cũng xuất phát từ việc các thương phiếu chưa được sử dụng trên thực tế. Thực tế này đòi hỏi các quy định pháp luật về thương phiếu cần được nhanh chóng hoàn thiện để tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động chiết khấu và tạo thêm công cụ cho thị trường tiền tệ; Thứ tư, khắc phục các bất cập của pháp luật hiện hành về công cụ chuyển nhượng. Các bất cập trong pháp luật về công cụ chuyển nhượng nêu trên đã làm cho các loại công cụ chuyển nhượng như thương phiếu, séc chưa được các doanh nghiệp chấp nhận, sử dụng rộng rãi và chưa đi vào cuộc sống; Thứ năm, đáp ứng yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của nước ta trong thời gian qua (như việc ký Hiệp định thương mại Việt Mỹ, AFTA, chuẩn bị gia nhập WTO) cũng đặt ra yêu cầu phải nhanh chóng hoàn thiện các văn bản pháp luật trong nước đáp ứng được yêu cầu, chuẩn mực quốc tế. Quá trình hội nhập và tăng cường giao lưu thương mại cũng đòi hỏi các doanh nghiệp Việt Nam phải sử dụng các phương thức, phương tiện thanh toán phổ biến như thư tín dụng, séc, các loại hối phiếu… III- MỘT SỐ VẤN Đề PHÁP LÝ CƠ BẢN Về DỰ ÁN LUẬT  CÁC  CÔNG CỤ CHUYỂN NHƯỢNG 1. Về tính khả thi của dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng Về cơ bản, qua các lần dự thảo, Luật Các công cụ chuyển nhượng đã khắc phục được hầu hết các bất cập của Pháp lệnh Thương phiếu và Nghị định số 159 về séc như không quy định về cơ sở phát hành, không quản lý mẫu thống nhất và không bắt doanh nghiệp phát hành hối phiếu theo mẫu của Ngân hàng Nhà nước, quy định thẩm quyền giải quyết tranh chấp về công cụ chuyển nhượng của Toà án… Do vậy, về cơ bản các quy định về phát hành, sử dụng các loại công cụ chuyển nhượng đã khá thông thoáng và phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, tính khả thi của dự thảo Luật còn phụ thuộc vào các điều kiện sau: (i) Đáp ứng được nhu cầu của người sử dụng như các doanh nghiệp, tổ chức tín dụng, (ii) Bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ công cụ chuyển nhượng. Hay nói cách khác, doanh nghiệp và cá nhân chỉ chấp nhận sử dụng công cụ chuyển nhượng khi họ tin tưởng chắc chắn sẽ nhận được số tiền ghi trên công cụ chuyển nhượng, khi đến hạn. Nếu không được thanh toán, họ có thể đòi nợ thông qua thủ tục yêu cầu phá sản, hoặc thông qua cơ quan giải quyết tranh chấp có thẩm quyền với trình tự xét xử nhanh chóng, đơn giản và quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp có thể được thực hiện một cách nhanh chóng, với chi phí thấp nhất. Về cơ bản, chúng tôi cho rằng các quy định của dự thảo lần 7 của Luật Các công cụ chuyển nhượng đã được xây dựng dựa trên nhu cầu thực tiễn của các doanh nghiệp, tổ chức tín dụng. Dự thảo Luật đã được xây dựng nhằm thể chế hoá các quan hệ tín dụng thương mại đang tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế và cho phép các ngân hàng thương mại sử dụng công cụ chuyển nhượng phát hành trên cơ sở quan hệ tín dụng ngân hàng để mua bán trên thị trường thứ cấp, bảo vệ quyền lợi tốt hơn của mình khi bị vi phạm. Các quy định của Luật cũng đã cho phép các doanh nghiệp, cá nhân sử dụng 3 loại công cụ phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của mình và cho phép các ngân hàng được quyền cung cấp các dịch vụ thông qua các nghiệp vụ liên quan tới hối phiếu như chiết khấu, bảo lãnh, nhờ thu, như thông lệ quốc tế. Việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ công cụ chuyển nhượng được Luật quy định theo 3 hướng: (i) Luật cho phép các bên tham gia vào quan hệ công cụ chuyển nhượng (nhất là với tư cách của người thụ hưởng, người nhận chuyển nhượng) một cách hoàn toàn tự nguyện, trên cơ sở lòng tin và uy tín của người ký phát, người phát hành, người chuyển nhượng. Luật cũng cho phép các bên sử dụng các công cụ bảo đảm như bảo lãnh, bảo chi khi uy tín của người phát hành, người ký phát, người chuyển nhượng chưa cao; (ii) Luật quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào quan hệ hối phiếu. Đặc biệt, Luật ghi nhận một đặc trưng quan trọng của quan hệ công cụ chuyển nhượng là đã quy định rõ quyền và nghĩa vụ của bên tham gia quan hệ công cụ chuyển nhượng hoàn toàn độc lập với quan hệ gốc (làm cơ sở để phát sinh các quan hệ công cụ chuyển nhượng); (iii) Luật khắc phục bất cập của các quy định hiện hành về giải quyết tranh chấp liên quan đến hối phiếu (trong Bộ luật Tố tụng dân sự, Pháp lệnh trọng tài chưa có quy định về thẩm quyền của Toà án, trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp về hối phiếu) bằng cách cho phép các bên bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình thông qua quy định cho lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp (Trọng tài hoặc Toà án). Tuy nhiên, các điều kiện trên chỉ là các điều kiện cần, mà chưa phải là các điều kiện đủ. Để bảo vệ tốt hơn quyền và nghĩa vụ của các bên và tăng tính khả thi của Luật, các quy định về phá sản, thi hành án cần được sửa đổi theo hướng (i) Đưa cá nhân có đăng ký kinh doanh vào đối tượng của Luật Phá sản; (ii) Cho phép Toà án giải quyết các tranh chấp về công cụ chuyển nhượng theo trình tự rút gọn và chỉ căn cứ vào tờ công cụ chuyển nhượng, mà không căn cứ vào quan hệ gốc (iii) Thủ tục thi hành các bản án, quyết định đã có hiệu của Toà án, Trọng tài phải được tiến hành một cách nhanh chóng, hiệu quả, với chi phí thấp. Ngoài ra, để hạn chế rủi ro cho hệ thống ngân hàng, không tạo thành kênh chuyển rủi ro từ doanh nghiệp sang ngân hàng thông qua các nghiệp vụ ngân hàng liên quan tới công cụ chuyển nhượng, các ngân hàng thương mại phải có các quy định chặt chẽ về điều kiện chiết khấu đối với các công cụ chuyển nhượng của doanh nghiệp, khách hàng và phải có các quy định về phòng ngừa, quản lý rủi ro phù hợp với các hoạt động tín dụng liên quan đến công cụ chuyển nhượng. 2. Về tên gọi của dự thảo Luật Trong quá trình xây dựng và hoàn thiện dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng, một trong những vấn đề còn có rất nhiều ý kiến khác nhau là tên gọi của dự án Luật như Luật Hối phiếu, Luật Các công cụ chuyển nhượng trong ngân hàng, Luật các công cụ chuyển nhượng, Luật Hối phiếu, Luật Thương phiếu và séc, Luật Hối phiếu và séc, và Luật Hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ và séc. Về nguyên tắc, tên gọi của Luật phải phù hợp với nội dung, phạm vi điều chỉnh của dự án Luật và đặc biệt tên gọi của dự án Luật phải dễ hiểu, súc tích, không gây nhầm lẫn, hay có thể có nhiều cách hiểu khác nhau. Do vậy, chúng tôi cho rằng nên đổi tên của Luật thành Luật Hối phiếu vì các lý do sau đây: Thứ nhất, tên gọi “Luật Hối phiếu” phù hợp với phạm vi điều chỉnh của dự thảo Luật là chỉ điều chỉnh 3 loại hối phiếu, gồm: hối phiếu, kỳ phiếu và séc (thực chất là hối phiếu đặc biệt có sự tham gia của ngân hàng với tư cách là người bị ký phát). Đây là lý do xác đáng nhất vì theo tập quán lập pháp ở nước ta, tên của dự án phải phù hợp với phạm vi điều chỉnh của dự án Luật; Thứ hai, thuật ngữ “Hối phiếu” được sử dụng phổ biến hơn thuật ngữ “công cụ chuyển nhượng”. Trên thực tế, thuật ngữ “công cụ chuyển nhượng” là khái niệm tương đối mới mẻ ở nước ta và có phạm vi điều chỉnh rộng bao trùm hầu hết các loại giấy tờ có giá, có thể chuyển nhượng (trên thực tế có thể bao gồm cả các công cụ của thị trường vốn – lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Chứng khoán) và thuật ngữ “công cụ chuyển nhượng” cũng ít được sử dụng trên thực tế và chưa được sử dụng trong các văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam. Ngoài ra, thuật ngữ “hối phiếu” cũng phù hợp với phạm vi điều chỉnh của dự án Luật hơn thuật ngữ “thương phiếu”. Trên thực tế, thuật ngữ “thương phiếu” có thể được hiểu theo nhiều cách khác nhau, trong đó cách hiểu phổ thông nhất là các phiếu được sử dụng trong hoạt động thương mại. Trong khi đó, dự án Luật điều chỉnh cả các công cụ sử dụng trong hoạt động tín dụng ngân hàng. Bên cạnh đó, theo pháp luật ở một số quốc gia phát triển, thuật ngữ “thương phiếu” lại được sử dụng để chỉ một loại hối phiếu nhận nợ cụ thể do các công ty có xếp hạng tín dụng cao phát hành để huy động vốn ngắn hạn. Do vậy, việc sử dụng khái niệm “thương phiếu” dễ gây nhầm lẫn và không phù hợp với phạm vi điều chỉnh của dự án Luật; Thứ ba, việc sử dụng tên dự án Luật là Luật Hối phiếu vẫn cho phép bổ sung thêm các công cụ chuyển nhượng khác (ngắn hạn) vào Luật, tuỳ theo sự phát triển của thị trường. Theo thông lệ quốc tế, ngoài các loại hối phiếu (hối phiếu, kỳ phiếu, séc) đã được điều chỉnh trong dự án Luật, tuỳ theo sự phát triển của thị trường tài chính trong từng thời kỳ, Luật có thể mở rộng phạm vi điều chỉnh thêm các công cụ khác như chứng chỉ tiền gửi có thể chuyển nhượng, hay thương phiếu. Về bản chất, chứng chỉ tiền gửi có thể chuyển nhượng (negotiable certificate of deposit) là một loại hối phiếu nhận nợ do các ngân hàng phát hành để huy động vốn từ các công ty, cá nhân. Tương tự, thương phiếu (commercial paper) là một loại hối phiếu nhận nợ do các công ty lớn, có xếp hạng tín dụng cao phát hành để huy động vốn ngắn hạn từ các nhà đầu tư. Do vậy, việc bổ sung thêm các loại công cụ này (chứng chỉ tiền gửi, thương phiếu) không cần phải thay đổi tên Luật (Luật vẫn chỉ điều chỉnh các loại hối phiếu mà thôi); Thứ tư, việc sử dụng tên Luật là Luật Hối phiếu là hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế. Hầu hết các quốc gia trên thế giới (cả quốc gia theo hệ thống Luật Anh – Mỹ và các quốc gia thành viên của Công ước Giơ ne vơ năm 1930 ban hành theo Luật thống nhất về Hối phiếu) đều sử dụng tên gọi của Luật là Luật Hối phiếu (không phụ thuộc vào phạm vi điều chỉnh của Luật là hai hay ba công cụ). Các quốc gia sử dụng tên Luật là Luật Hối phiếu gồm: Anh, Singapore, úc, Canada, Nhật Bản, Malaysia, Hồng Kông, Hàn Quốc, Đức, Pháp, Italia, Nam Phi, áo, Bỉ, Braxin, Đan Mạch, Phần Lan, Hy lạp, Luxembourg, Monaco, Hà Lan, Na Uy, Ba Lan, Bồ Đào Nha, Nga, Suriname, Thụy Điển, Thụy Sỹ, Azerbaijan, Belarus, Hungary, Kazakhtan, Litva, Ukraine… 3. Về tên của các công cụ và phạm vi điều chỉnh của Luật Do các loại công cụ thuộc phạm vi điều chỉnh của dự án Luật chưa được sử dụng rộng rãi trên thực tế, tên gọi các công cụ trong dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng là một trong số các vấn đề còn có rất nhiều ý kiến khác nhau. 3.1- Khái niệm “Công cụ chuyển nhượng” Về cơ bản, khái niệm công cụ chuyển nhượng (tiếng Anh là negotiable instruments) chỉ được sử dụng như một khái niệm pháp lý trong Phần thứ 3 về các công cụ chuyển nhượng của Bộ luật Thương mại Thống nhất năm 1974 của Hoa Kỳ (UCC). ở một số nước, công cụ chuyển nhượng có thể được hiểu và dùng cùng nghĩa với thuật ngữ thương phiếu (commercial papers). Theo UCC, khái niệm “công cụ chuyển nhượng” được hiểu là một cam kết thanh toán không điều kiện hoặc lệnh yêu cầu thanh toán không điều kiện một số tiền xác định (có hoặc không có lãi suất hoặc các khoản chi phí khác được ghi trên công cụ) cho người thụ hưởng ngay khi công cụ được xuất trình hoặc tại thời điểm xác định và không đi kèm một bảo đảm hoặc cam kết nào khác ngoài cam kết, lệnh thanh toán tiền5. Khái niệm “chuyển nhượng” được sử dụng trong thuật ngữ công cụ chuyển nhượng có cách hiểu khác với cách hiểu chuyển nhượng thông thường vì nó bao hàm việc chuyển nhượng công cụ từ người chuyển nhượng sang người được chuyển nhượng theo các hình thức đặc biệt là chuyển giao (transfer by delivery) hoặc ký hậu cùng với chuyển giao (endorsement). Theo thông lệ quốc tế (ở cả các quốc gia theo hệ thống dân luật – civil laws và thông luật – common laws), công cụ chuyển nhượng có các đặc điểm cơ bản sau đây: (i) Là chứng chỉ bằng văn bản; (ii) Chứa đựng yêu cầu thanh toán hoặc cam kết thanh toán không điều kiện; (iii) Có thể chuyển nhượng theo hình thức chuyển giao hoặc ký hậu từ người này sang người khác để người nhận chuyển nhượng trở thành người thụ hưởng; (iv) Việc chuyển nhượng chứng chỉ này thường là chuyển nhượng có bảo lưu quyền truy đòi (recourse) của người được chuyển nhượng về số tiền phải thanh toán theo công cụ; (v) Số tiền ghi trên công cụ là một số tiền xác định và phải được thanh toán khi có yêu cầu hoặc tại một thời điểm có thể xác định trong tương lai cho người thụ hưởng; và (vi) quyền và nghĩa vụ của các bên theo công cụ hoàn toàn độc lập với giao dịch gốc (underlying transactions) là căn cứ để phát hành công cụ. Theo cách hiểu này và căn cứ vào các điều kiện trên, công cụ chuyển nhượng chỉ có thể bao gồm một số công cụ phổ biến như hối phiếu (tiếng Anh là Bill of Exchange, Draft), kỳ phiếu (Promissory Note), séc (Check) và chứng chỉ tiền gửi có thể chuyển nhượng (Negotiable Certificate of Deposit). Hiện tại ở nước ta, hối phiếu, kỳ phiếu, séc có đủ các điều kiện của các công cụ chuyển nhượng. Theo các quy định pháp luật có liên quan và thực tế sử dụng, một số công cụ khác ở nước ta như trái phiếu, tín phiếu kho bạc và cổ phiếu không có đủ các điều kiện của một công cụ chuyển nhượng (do thường được phát hành dưới hình thức ghi sổ, không được phép chuyển nhượng dưới hình thức ký hậu). Các chứng chỉ tiền gửi ở Việt Nam chưa được các tổ chức tín dụng phát hành dưới hình thức của một công cụ chuyển nhượng theo thông lệ quốc tế, thực chất vẫn là sổ tiền gửi tiết kiệm được gọi tên là chứng chỉ tiền gửi. 3.2- Tên gọi của các công cụ trong Luật Trong quá trình soạn thảo dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng, có nhiều ý kiến khác nhau về tên gọi của các công cụ được điều chỉnh trong Luật như: hối phiếu, lệnh phiếu hoặc hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ; hoặc hối phiếu và kỳ phiếu. Về nguyên tắc, tên gọi các công cụ phải phù hợp với bản chất của công cụ, tập quán sử dụng tên gọi các công cụ này trong hoạt động thương mại, ngân hàng và phù hợp với thông lệ quốc tế. Chúng tôi cho rằng việc sử dụng tên gọi của các công cụ trong Luật là hối phiếu (bill of exchange), kỳ phiếu (promissory note) và séc (check) là phù hợp hơn vì các lý do sau đây: Thứ nhất, thuật ngữ “hối phiếu” để chỉ “bill of exchange” và “séc” để chỉ “check” là hoàn toàn phù hợp với bản chất của công cụ này, thông lệ quốc tế và tập quán gọi tên các công cụ này trong hoạt động thương mại, ngân hàng, tài chính ở nước ta; Thứ hai, việc sử dụng thuật ngữ “kỳ phiếu” để chỉ “promissory note” thay cho thuật ngữ “lệnh phiếu” là phù hợp với bản chất của loại công cụ này. Vì về bản chất, kỳ phiếu thực chất là cam kết thanh toán một số tiền nhất định của người phát hành (hay nói cách khác kỳ phiếu là cam kết nhận nợ và hứa sẽ thanh toán), do vậy, việc sử dụng tên gọi “lệnh phiếu” như Pháp lệnh Thương phiếu, Luật Thương mại cho loại công cụ chỉ chứa đựng cam kết thanh toán là không phù hợp; Thứ ba, việc sử dụng tên gọi “hối phiếu”, “kỳ phiếu” không tạo ra sự mâu thuẫn, khác biệt giữa các quy định pháp luật khác nhau. Cụ thể, tên gọi “lệnh phiếu” chỉ được sử dụng trong Luật Thương mại và Pháp lệnh Thương phiếu và các quy định liên quan đến tên gọi lệnh phiếu sẽ bị huỷ bỏ khi Luật Thương mại mới và Luật Các công cụ chuyển nhượng được ban hành thay thế cho Luật Thương mại cũ và Pháp lệnh Thương phiếu; Thứ tư, việc thay đổi tên gọi các công cụ không ảnh hưởng đến việc sử dụng các công cụ trên này trên thực tế, vì thuật ngữ “lệnh phiếu” chưa thực sự đi vào cuộc sống vì các văn bản quy phạm pháp luật về các loại công cụ này đã được ban hành nhưng chưa được thực hiện trên thực tế; Thứ năm, việc sử dụng tên gọi của các công cụ là hối phiếu, kỳ phiếu và séc cũng phù hợp với thông lệ quốc tế, trách được nhầm lẫn có thể xảy ra khi dịch tên các công cụ này ra tiếng nước ngoài như khi sử dụng thuật ngữ “hối phiếu đòi nợ”, “hối phiếu nhận nợ”. Tuy nhiên, việc sử dụng tên gọi “kỳ phiếu” có thể gây nhầm lẫn với một loại trái phiếu có kỳ hạn do các ngân hàng thương mại phát hành để huy động vốn cũng được gọi tên là kỳ phiếu. Chúng tôi cho rằng nhầm lẫn này có thể khắc phục bằng việc sử dụng tên gọi chính xác hơn cho loại trái phiếu ngân hàng này như trái phiếu ngân hàng (nếu thời hạn từ 01 năm trở nên) hoặc tín phiếu ngân hàng (nếu thời hạn thanh toán dưới 01 năm). Mặt khác, về bản chất, trái phiếu, tín phiếu ngân hàng cũng là một loại kỳ phiếu đặc biệt do các ngân hàng phát hành để huy động vốn. 3.3- Về số lượng công cụ được điều chỉnh trong Luật Về số lượng công cụ được điều chỉnh trong dự án Luật Các công cụ chuyển nhượng là một vấn đề còn có nhiều ý kiến khác nhau trong quá trình soạn thảo Luật các công cụ chuyển nhượng như Luật chỉ nên điều chỉnh 02 loại công cụ là hối phiếu và kỳ phiếu; Luật nên điều chỉnh 03 loại công cụ là hối phiếu, kỳ phiếu và séc; hoặc Luật nên điều chỉnh 04 loại công cụ là hối phiếu, kỳ phiếu, séc và chứng chỉ tiền gửi. Như đã phân tích ở phần trên, phạm vi điều chỉnh chỉ nên bao gồm cả công cụ có đủ các đặc điểm cơ bản của một công cụ chuyển nhượng. Ngoài ra, phạm vi điều chỉnh của dự án Luật cũng phải phù hợp với thực trạng sử dụng, phát triển các công cụ này ở nước ta. Do vậy, chúng tôi cho rằng phạm vi điều chỉnh của dự án Luật gồm 03 loại công cụ gồm hối phiếu, kỳ phiếu và séc là phù hợp vì các lý do sau đây: (1) Về bản chất, séc cũng là hối phiếu với sự tham gia của các ngân hàng với tư cách là người bị ký phát. Hầu hết các quy định hiện hành về séc cũng có nội dung tương tự như các quy định về hối phiếu. Vì vậy, việc đưa cả 3 loại công cụ nêu trên vào trong một luật chung sẽ không gặp vướng mắc về mặt nội dung và kỹ thuật lập pháp; (2) Hiện tại séc đang được điều chỉnh bằng các văn bản pháp luật dưới các hình thức khác nhau như Nghị định của Chính phủ và Thông tư của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. Việc xây dựng văn bản thống nhất điều chỉnh tất cả các hối phiếu dưới hình thức Luật là phù hợp với đặc thù của các loại công cụ trên, khắc phục các xung đột pháp lý có thể xảy ra hoặc các điểm khác biệt/không thống nhất giữa các văn bản quy phạm pháp luật về các loại hối phiếu với các luật có liên quan như các quy định về thời hạn truy đòi, thời hiệu khởi kiện, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của cơ quan Toà án… Hơn nữa, việc đưa các quy định riêng rẽ tại Pháp lệnh thương phiếu, Nghị định số 159, Thông tư số 05 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước vào một Luật thống nhất về hối phiếu là một biện pháp để nâng cao hiệu lực pháp lý của các quy định hiện hành, đồng thời nhằm “pháp điển hoá” các quy định pháp luật về hối phiếu đang tồn tại ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau và cũng phù hợp với xu hướng lập pháp của nước ta (hạn chế và tiến tới không xây dựng và ban hành Pháp lệnh); (3) Việc xây dựng một Luật chung điều chỉnh 03 loại công cụ nêu trên là phù hợp với thông lệ quốc tế phổ biến (ở các quốc gia theo hệ thống Luật Anh – Mỹ như Singapore, Malaysia, Philippin, Trung Quốc, Hàn Quốc…); (4) Việc chưa đưa chứng chỉ tiền gửi vào phạm vi điều chỉnh của Luật là phù hợp với điều kiện thực tiễn của nước ta. Vì hiện tại các chứng chỉ tiền gửi ở Việt Nam chưa được phát hành dưới hình thức của một công cụ chuyển nhượng theo thông lệ quốc tế, thực chất vẫn là sổ tiền gửi tiết kiệm được gọi tên là chứng chỉ tiền gửi và những người nắm giữ các chứng chỉ tiền gửi chủ yếu là các cá nhân, ít có nhu cầu chuyển nhượng. Để bảo đảm khả năng linh hoạt và cho phép chỉnh sửa dễ dàng hơn, các quy định về chứng chỉ tiền gửi nên được ban hành dưới hình thức của một văn bản dưới luật. Mặt khác, dự án Luật nên có quy định mở cho phép bổ sung thêm các công cụ khác (như thương phiếu, chứng chỉ tiền gửi có thể chuyển nhượng) tuỳ theo sự phát triển của thị trường. Cuối cùng, trong điều kiện nước ta đang đàm phán gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và thực hiện các cam kết quốc tế, việc ban hành đạo Luật chung điều chỉnh các loại công cụ chuyển nhượng là yêu cầu cấp thiết. Tuy nhiên, để đạo luật này có tính khả thi và đáp ứng được yêu cầu của cuộc sống, không chỉ cần bảo đảm chất lượng dự thảo Luật, mà còn phải chuẩn bị đầy đủ các điều kiện cần thiết để tổ chức thực thi đạo luật này một cách kịp thời, hiệu quản . Chú thích: (1) Như được sử dụng trong dự thảo lần 4 Luật Các công cụ chuyển nhượng. (2) Như được sử dụng trong dự thảo lần 4 Luật Các công cụ chuyển nhượng. (3) Như được sử dụng trong Luật Thương mại 1997, Pháp lệnh Thương phiếu 1999. (4) Trong phạm vi bài viết này, thuật ngữ “thương phiếu” được hiểu bao gồm hai loại công cụ chuyển nhượng là hối phiếu (bill of exchange) và kỳ phiếu (promissory note) hay còn được gọi bằng các tên khác như hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, lệnh phiếu, giấy nhận nợ. Theo thông lệ quốc tế, thuật ngữ “thương phiếu” (commercial paper) được hiểu theo hai nghĩa: thứ nhất, “thương phiếu” được sử dụng thay thế cho và có cùng nghĩa với thuật ngữ “công cụ chuyển nhượng” và thường bao gồm nhiều loại công cụ như hối phiếu, hối phiếu đòi nợ, séc, chứng chỉ tiền gửi. Hiện nay, thuật ngữ thương phiếu với nghĩa thứ nhất này ít được sử dụng; thứ hai, “thương phiếu” là một loại kỳ phiếu cụ thể. Trên thực tế, nghĩa thứ hai của thương phiếu được sử dụng phổ biến hơn và được hiểu là giấy nhận nợ ngắn hạn do các công ty phát hành để huy động vốn trên thị trường. (5) Xem thêm Điều 4-104 Phần thứ 3 của Bộ Luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ.