HỌC THUYẾT VỀ ĐẠI DIỆN VÀ MẤY VẤN ĐỀ CỦA PHÁP LUẬT CÔNG TY VIÊT NAM

TS. BÙI XUÂN HẢI – Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Bài viết này phân tích những vấn đề cơ bản của học thuyết về đại diện (agency theory) ở các nước phương Tây trong việc lý giải mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty, và sử dụng những luận điểm của học thuyết này để bình luận về một số vấn đề trong thực tiễn quản trị doanh nghiệp và pháp luật công ty Việt Nam nhằm mục đích đưa ra một số kiến nghị cho việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật hiện hành. 1. Mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty và lý thuyết về đại diện (agency theory) Công ty với tư cách là một pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con người cụ thể – những người quản lý công ty.^[1] Cũng vì thế, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình. Từ giữa thế kỷ 19, các án lệ của các nước theo truyền thống thông luật (common law) đã khẳng định rằng, công ty chỉ có thể hành động thông qua các giám đốc (directors) – tức những người quản lý công ty, và hành động của cá nhân cổ đông sẽ không ảnh hưởng gì, không ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân công ty – với tư cách là một thực thể pháp lý độc lập.^[2] Bởi lẽ đó, luật công ty của các nước theo truyền thống common law, cả luật thành văn (statutory law) và luật án lệ (case law) – đã phát triển nhiều nguyên tắc pháp lý về người quản lý công ty, đặc biệt là xác định ai là người quản lý công ty và các nghĩa vụ pháp lý của họ (directors’ duties).^[3] Trong tác phẩm Của cải của các Dân tộc (The Wealth of Nations), nhà kinh tế học nổi tiếng Adam Smith đã cho rằng với đặc tính của công việc quản lý, các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động như họ muốn, bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công ty.^[4] Trong nghiên cứu của mình, Adam Smith đã dự đoán xu hướng phát triển của các công ty hiện đại với sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty (separation of ownership and control).^[5] Trong nghiên cứu nổi tiếng được công bố năm 1932, Berle và Means khẳng định rằng với sự phát triển của phương tiện truyền thông hiện đại, việc tổ chức tốt của các thị trường chứng khoán và sự tăng lên nhanh chóng về số lượng các nhà đầu tư, vấn đề sở hữu vốn trong các công ty ngày càng bị phân tán và cổ phần sẽ được sở hữu bởi nhiều chủ thể đa dạng hơn.^[6] Hai ông cũng cho rằng, mô hình công ty hiện đại ngày nay là đại diện của một hình thức mới về tài sản, mà tài sản đó lại được kiểm soát, quản lý bởi những người quản lý công ty (những người làm thuê) hơn là các cổ đông (những chủ sở hữu thực sự của tài sản). Từ đó, các học giả này cũng kết luận rằng, có sự phân tách giữa sở hữu và quản lý, kiểm soát trong các công ty hiện đại.   Sự phát triển của các công ty hiện đại và sự phân tách giữa sở hữu và quản lý ở các nước tư bản phương Tây đã là tiền đề vật chất cho việc xuất hiện các lý thuyết về mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty. Trong nửa cuối của thế kỷ 20, nhiều học thuyết về mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty đã xuất hiện chẳng hạn như học thuyết về đại diện (agency theory) và học thuyết về người quản gia (stewardship theory), song, đáng chú ý nhất là học thuyết về đại diện. Các lý thuyết về đại diện xuất hiện trong nhiều nghiên cứu của các giáo sư luật, kinh tế, quản trị ở phương Tây, đặc biệt là ở các nước theo mô hình luật công ty Anglo-American. Theo học thuyết về đại diện, quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ ủy thác. Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà theo đó các cổ đông (những người chủ – principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy – agents), để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty.^[7] Theo luật về công ty ở khắp nơi trên thế giới, các cổ đông (đại hội đồng cổ đông) sẽ có quyền chọn lựa để bầu, bổ nhiệm các vị trí quản lý quan trọng của công ty. Những người được bầu, bổ nhiệm như hội đồng quản trị hay tổng giám đốc(giám đốc điều hành), sẽ được trao thẩm quyền ra các quyết định nhất định (theo qui định trong điều lệ công ty) để hành động cho và vì công ty, cũng như định đoạt tài sản của công ty. Lý thuyết về đại diện cho rằng, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty.^[8] Với vị trí của mình, người quản lý công ty được cho là luôn có xu hướng tư lợi và không đủ siêng năng, mẫn cán, và có thể tìm kiếm các lợi ích cá nhân cho mình hay người thứ ba của mình chứ không phải cho công ty. Các đặc tính tự nhiên của quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông cần thường xuyên giám sát hoạt động của người quản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình. Học thuyết về đại diện nhấn mạnh rằng, các cổ đông cần phải sử dụng các cơ chế thích hợp để có thể hạn chế sự phân hóa lợi ích giữa cổ đông và người quản lý công ty, bằng cách (i) thiết lập những cơ chế đãi ngộ (compensation mechanisms) thích hợp cho các nhà quản trị, và (ii) thiết lập cơ chế giám sát (supervisory mechanisms) hiệu quả để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý công ty. 2. Vấn đề đại diện và phân tách giữa sở hữu và quản lý trong các công ty ở Việt Nam Có thể nói rằng, quan hệ đại diện – quan hệ giữa cổ đông (công ty) và người quản lý công ty – vẫn chưa thể hiện rõ ràng và được hiểu đúng trong thực tế nền kinh tế chuyển đổi ở Việt Nam, nơi mà nhiều yếu tố, tàn dư của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa phi thị trường vẫn tồn tại bên cạnh các nhân tố mới của một nền kinh tế theo cơ chế thị trường. Mặc dù những cấu trúc công ty mà Việt Nam đang có đã xuất hiện từ rất lâu ở các nền kinh tế tư bản phương Tây, song, những lý thuyết về đại diện của phương Tây, những luận điểm của Adam Smith hay Berle và Means được nhiều học giả về kinh tế-luật phương Tây tôn thờ cũng chưa chắc được tín nhiệm ở Việt Nam. Có nhiều lý do để giải thích cho thực tế này. Thứ nhất, sau mấy thập kỷ “ngủ vùi” trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung với những lý thuyết kinh tế học Mác-Lênin và khoa học pháp lý giáo điều, quyền tự do kinh doanh và sở hữu tư nhân mới chỉ được thừa nhận trong Hiến pháp 1992 và các công ty tư nhân chỉ mới chính thức được thành lập ở Việt Nam từ năm 1991 theo Luật Công ty 1990.^[9] Thứ hai, các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam vẫn còn quá non trẻ, như những cậu bé đang tuổi ăn tuổi học, chưa đủ độ trưởng thành… Qui mô của nhiều công ty quá nhỏ bé với số vốn chủ sở hữu khiêm tốn và số lượng thành viên ít ỏi. Bởi vậy, trong nền kinh tế chuyển đổi hiện nay, tuyệt đại đa số các công ty tư nhân là các công ty gia đình (family-run companies) với các thành viên, cổ đông chủ yếu là những người thân thích với nhau. Ở các nước phương Tây, người ta bỏ vốn lập công ty và thường thuê những người có trình độ, kinh nghiệm về quản trị kinh doanh để quản lý công ty, thì ở đất nước này, chúng ta thường thấy các ông chủ cũng đồng thời là người quản lý cao cấp, nắm giữ các chức vụ quan trọng nhất trong công ty như Tổng giám đốc (TGĐ), Chủ tịch Hội đồng quản trị (HĐQT), kể cả khi họ không có trình độ và chưa có kinh nghiệm quản lý điều hành doanh nghiệp. Lý do đơn giản có lẽ là vì họ giàu, có tiền, và cứ có tiền thì có thể trở thành ông chủ và làm “sếp”. Hãy thử hỏi một trăm người giàu Việt Nam rằng, nếu họ bỏ vốn thành lập công ty thì họ có muốn trực tiếp tham gia quản lý công ty hay sẽ thuê người khác, ta sẽ nhận được một đáp số chắc chắn rằng, đại đa số họ muốn trực tiếp nắm quyền quản lý công ty, đơn giản vì họ thiếu niềm tin vào người khác, họ dường như không muốn giao tài sản của mình cho người khác quản lý, định đoạt, tâm lý “đồng tiền đi liền khúc ruột” vẫn còn rất nặng nề. Qui mô kinh doanh và văn hóa quản trị kinh doanh của người Việt giờ đây vẫn khác rất nhiều so với những gì mà Adam Smith hay Berle và Means đã thấy ở các nước phương Tây. Khi thiết lập bộ máy quản trị, các cổ đông Việt Nam có xu hướng rõ ràng là tìm người thân quen, các vị trí quản trị đôi khi được sắp xếp không phải theo năng lực thực sự mà theo cơ cấu vốn góp của các thành viên và quan hệ cá nhân (personal relationship). Quan hệ cá nhân có vai trò rất quan trọng trong thực tiễn kinh doanh của người Đông Á nói chung và người Việt nói riêng. Thói quen quản trị công ty theo lối thuận tiện, kiểu gia đình đã xuất hiện từ lâu ở Việt Nam và khá phổ biến hiện nay, vì thế, những lý thuyết về sự phân tách giữa sở hữu và quản lý công ty và đại diện của phương Tây có vẻ chưa thể hiện rõ ràng và thích hợp trong điều kiện hiện nay của đại đa số các công ty Việt Nam. Cho đến tận gần đây, các vấn đề về quản trị công ty (corporate governance) mới có phần nào được để ý đến, nhưng các vấn đề về đại diện vẫn có vẻ còn xa lạ với nhiều doanh nhân người Việt.^[10] Tuy nhiên, với sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế, đặc biệt là sự bùng nổ của thị trường chứng khoán trong thời gian gần đây với sự sôi động của việc lên sàn, tăng vốn điều lệ, phát hành thêm cổ phần, và sự góp mặt ngày càng đông của các nhà đầu tư nước ngoài – từ các định chế tài chính, các quỹ đầu tư đến các nhà đầu tư cá nhân nhỏ lẻ… đã làm cho vấn đề quản trị các công ty niêm yết của Việt Nam ngày càng trở nên quan trọng và xuất hiện rõ ràng sự phân tách giữa sở hữu cổ phần và quản trị công ty. Bởi thế, các lý thuyết về phân tách giữa sở hữu và quản lý, về đại diện và quản trị công ty đang và sẽ được quan tâm đến bởi giới kinh doanh và nghiên cứu Việt Nam. 3. Quan hệ đại diện và mấy vấn đề của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 1. Trong mối quan hệ giữa cổ đông (công ty) và người quản lý công ty, thì người quản lý công ty – người được các cổ đông lựa chọn trực tiếp hay gián tiếp dựa trên niềm tin rằng họ sẽ hành động cho và vì công ty – được coi là người thụ ủy và phải có nghĩa vụ của người thụ ủy (fiduciary).^[11] Nghĩa vụ của người quản lý công ty đối với công ty (các cổ đông) được coi là một trong những hạt nhân cơ bản trong luật công ty của các nước theo mô hình luật công ty Anh – Mỹ.^[12] Người người quản lý công ty phải hành động dựa trên sự trung thực, lòng trung thành đối với công ty và cổ đông; dứt khoát không được tìm kiếm lợi ích cá nhân (tư lợi) từ vị trí được ủy thác; không thể tự đặt mình vào vị trí mà có thể dẫn tới sự mâu thuẫn, xung đột giữa lợi ích cá nhân của mình với của công ty.^[13] Ở những nước theo truyền thống luật án lệ, những nguyên tắc nói trên đã được thể hiện trong cả luật công ty thành văn (company legislation) và án lệ (case law). Lẽ dĩ nhiên, các đạo luật thành văn thường không thể truyền tải hết các ý niệm về nghĩa vụ, bổn phận của người quản lý công ty trong các điều luật. Ngay cả ở các nước common law, các qui định về nghĩa vụ của người quản lý công ty (directors’ duties) trong luật thành văn thường vẫn chung chung, thiếu cụ thể, và vì thế, án lệ có ý nghĩa rất quan trọng trong việc giải thích luật thành văn và áp đặt các nghĩa vụ đối với người quản lý công ty. Các nghĩa vụ của người quản lý công ty trong Luật Doanh nghiệp (LDN) 2005 về trung thực, trung thành, cẩn trọng… được qui định rất chung chung, mơ hồ và rất khó có thể được hiểu để áp dụng đúng đắn trong thực tiễn.^[14] Song, cho dù có cố gắng nữa, thì LDN cũng sẽ chẳng thể nào giải thích được một cách chi tiết và thỏa đáng trong các điều luật với những câu chữ có tính mơ hồ và định tính đầy đủ ý niệm của các nghĩa vụ này. Ở nhiều nước theo truyền thống luật dân sự (civil law), kể cả Đức và Pháp – những cái nôi của truyền thống luật thành văn, vai trò của Tòa án tuy không như ở các nước theo truyền thống luật án lệ nhưng cũng rất quan trọng trong việc giải thích và áp dụng luật. Những ai đã từng học luật dưới chế độ Sài Gòn hay thời Pháp thuộc hẳn vẫn còn nhớ đến nhiều án lệ mà các giảng viên luật đưa vào nhà trường để giải thích cho những điều mà luật thành văn không thể chuyển tải hết ý niệm. Các luật sư phương Tây sẽ chẳng thể nào hiểu nổi một thẩm phán tòa án cấp huyện vẫn có quyền hiểu và giải thích một điều luật thông qua bản án của mình với quan điểm khác hẳn với cách hiểu và phán quyết trong một bản án trước đó của Tòa án tối cao. Như thế, chúng ta lại thấy sự phiền toái và khó khăn trong thực tiễn giải thích và áp dụng pháp luật khi mà án lệ vẫn chưa có chỗ đứng thực sự trong nền luật pháp nước nhà. 2. Như đã nói ở trên, với bản chất của quan hệ đại diện, người quản lý công ty luôn có xu hướng tìm kiếm lợi ích cá nhân cho họ hơn là luôn hành động vì lợi ích chung của công ty và các cổ đông. Bởi vậy, cùng với một chế độ tiền lương và thù lao thích hợp, cơ chế thông tin và giám sát hiệu quả hoạt động của người quản lý công ty là một yếu tố rất quan trọng để hạn chế bớt khả năng tư lợi của người quản lý công ty và để họ biết giữ thái độ trung thành và hành động vì lợi ích của công ty. Cũng vì thế, luật công ty của các quốc gia đều đề cao cơ chế giám sát trong các công ty có nhiều cổ đông, đặc biệt là các công ty niêm yết. Mặc dù mô hình quản trị công ty theo cấu trúc hội đồng đơn (one – tier board) kiểu Anglo-American không có Ban kiểm soát như các công ty cổ phần ở Việt Nam hay Trung Quốc, nhưng các qui chế quản trị công ty (code of practice hay code of corporate governance) ở các nước này thường yêu cầu đa số thành viên của Hội đồng giám đốc (board of directors) phải là các thành viên độc lập, không điều hành (non-executive hay independent directors) để những người này có thể đưa ra các ý kiến quản trị độc lập và giám sát hoạt động của các giám đốc điều hành (executive directors).^[15] Bộ qui tắc về Quản trị công ty của OECD (OECD Principles of Corporate Governance) cũng có các khuyến cáo tương tự.^[16] Chúng ta cũng có thể tìm thấy các qui định về giám sát trong các công ty tại các đạo luật về công ty trong lịch sử luật công ty ở Việt Nam như Dân luật thi hành tại các Tòa Nam án Bắc kỳ 1931, Bộ luật Thương mại Trung kỳ 1942, Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972, Luật Công ty 1990, Luật DN 1999 và 2005.^[17] Song, cơ chế giám sát trong thực tế tại các công ty Việt Nam quả thực chưa đúng như kỳ vọng và yêu cầu. Hãy thử hỏi những người làm việc trong bộ máy quản trị ở các công ty có Ban kiểm soát, chúng ta sẽ thấy rằng sự tồn tại của Ban kiểm soát dường như bị xem nhẹ trong rất nhiều công ty, nhất là các công ty cổ phần hình thành từ việc cổ phần hóa các công ty nhà nước.^[18] Về phương diện lập pháp, LDN 2005 yêu cầu các công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải thành lập Ban kiểm soát; tương tự, các công ty TNHH có từ 11 thành viên trở lên cũng phải có Ban kiểm soát.^[19] Song, các công ty khác có thể thành lập Ban kiểm soát nếu như họ muốn. Tuy nhiên, các qui định về kiểm soát, giám sát trong các loại hình công ty theo pháp luật hiện hành còn có những khiếm khuyết: Thứ nhất, LDN 2005 đã không qui định cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn, chế độ làm việc của Ban kiểm soát trong các công ty TNHH có nhiều thành viên mà để lại cho Điều lệ công ty qui định.^[20] Các nhà làm luật có vẻ hiểu và phát triển hơi thái quá nguyên tắc tự do kinh doanh, và lạm dụng cơ chế tự hành của luật công ty khi để cho công ty TNHH tự quyết định các vấn đề về Ban kiểm soát. Bằng cách này, các nhà làm luật Việt Nam đã trao cho các cổ đông lớn quyền tự quyết định các vấn đề của Ban kiểm soát theo ý muốn của họ. Khi mà các thành viên có tỷ lệ góp vốn lớn trong công ty TNHH luôn có xu hướng làm giám đốc điều hành, kiểm soát công ty, thì họ rất có thể sẽ chi phối, xây dựng một bản điều lệ công ty có lợi cho họ, làm giảm vai trò của Ban kiểm soát, vô hiệu hóa các cơ chế giám sát bằng các qui định hợp pháp và từ đó họ có thể thu lợi bất chính và “làm hại” các cổ đông nhỏ. Khi mà LDN 2005 đã thể hiện việc bảo vệ các cổ đông nhỏ bằng nhiều cách thức khác nhau chẳng hạn như điều kiện họp và biểu quyết tại Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, cơ chế bầu dồn phiếu trong công ty cổ phần… thì việc bỏ qua các qui định về Ban kiểm soát trong các công ty TNHH có vẻ là thiếu sót và khập khiễng. Không nên để cho cổ đông lớn tự quyết định trong điều lệ công ty các vấn đề về bảo vệ các nhà đầu tư nhỏ, bởi lẽ với ưu thế về số vốn biểu quyết và thường kiểm soát bộ máy quản lý – điều hành, các cổ đông lớn luôn có xu hướng tối đa hóa lợi ích của mình. Để bảo vệ các cổ đông nhỏ, cần phải áp dụng phương pháp làm luật mang tính cưỡng chế (mandatory approach) thay vì cơ chế tự hành để cho các cổ đông tự quyết định.^[21] Thứ hai, LDN 2005 đã thiếu hợp lý khi qui định về các trường hợp bắt buộc thành lập Ban kiểm soát trong các công ty cổ phần khi qui định rằng: công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50 % tổng số cổ phần thì phải có Ban kiểm soát.^[22] Giả sử, nếu một công ty cổ phần có 10 cổ đông là cá nhân và 50 cổ đông là tổ chức mà mỗi tổ chức chỉ nắm giữ 1% vốn điều lệ của công ty thì có bắt buộc phải thành lập Ban kiểm soát hay không? Căn cứ theo LDN 2005 thì câu trả lời là không. Như vậy, có phải chăng các nhà làm luật chỉ tập trung bảo vệ cổ đông là cá nhân mà quên mất việc bảo vệ các cổ đông nhỏ khác? Cổ đông là cá nhân chưa chắc đã là cổ đông nhỏ, và cổ đông là tổ chức chưa chắc đã là cổ đông lớn. Theo lẽ thường, luật công ty phải bảo vệ cổ đông thiểu số (minority shareholders) chứ không phải là chỉ dừng lại ở các cổ đông thiểu số là cá nhân. Đành rằng, các cổ đông tổ chức có nhiều lợi thế, nhưng không có nghĩa rằng họ luôn mạnh và đủ sức để tự bảo vệ mình. Cơ chế giám sát trong những công ty cổ phần có nhiều cổ đông nhỏ là tổ chức vẫn thực sự cần thiết. Cho nên điều luật đó cần được sửa lại bằng cách bỏ đi ba chữ “là cá nhân” trong câu trích dẫn trên. Thứ ba, theo pháp luật hiện hành, các công ty nhà nước loại vừa và nhỏ hay đơn vị thành viên của Tổng công ty nhà nước thì không có Hội đồng quản trị và cũng không có Ban kiểm soát hay kiểm soát viên trong cấu trúc quản trị nội bộ.^[23] Vậy ai, cơ quan nào có chức năng, nhiệm vụ giám sát trực tiếp công việc quản lý điều hành công ty của giám đốc và bộ máy điều hành trong các doanh nghiệp này? Theo pháp luật hiện hành thì chẳng có ai cả. Đó cũng là một trong các lý do để người quản lý, điều hành của nhiều công ty nhà nước đã và đang lạm dụng vị trí của mình để thiết lập, tham gia các giao dịch kiểu “công ty người nhà”, thực hiện các giao dịch bất chính, tư lợi mà các qui định hiện hành của pháp luật về công ty nhà nước cũng “bó tay”. Thứ tư, ngay cả trong các Tổng công ty và công ty nhà nước có HĐQT thì cũng chẳng có cơ quan nào chịu trách nhiệm trực tiếp giám sát công việc của HĐQT trong việc quản lý công ty. Ban kiểm soát lại do HĐQT thành lập và thực hiện nhiệm vụ do HĐQT giao, thì dĩ nhiên, nó không có chức năng giám sát cơ quan đã sinh ra mình.^[24] Ban kiểm soát chỉ giám sát TGĐ và bộ máy giúp việc chứ không có chức năng giám sát HĐQT. Đi xa hơn nữa, thật khó tin khi mà theo pháp luật hiện hành ở Việt Nam thì chẳng có cơ quan nào chịu trách nhiệm cụ thể trong việc giám sát người đại diện chủ sở hữu nhà nước trong các công ty nhà nước và các thành viên HĐQT… Điều đó cũng là một trong các lý do để giải thích cho sự yếu kém trong công tác quản lý các công ty nhà nước và việc kinh doanh kém hiệu quả, quản trị tồi và thua lỗ của rất nhiều công ty nhà nước hiện nay. Điều đó cho thấy rằng, bản chất của quan hệ đại diện và sự phân tách giữa sở hữu và quản lý trong công ty dường như chưa được biết đến hay đã bị làm ngơ bởi các nhà hoạch định chính sách và các nhà làm luật đối với các công ty nhà nước. 3. Về nguyên tắc, các cổ đông có quyền lựa chọn người quản lý công ty và ủy thác cho họ những quyền hạn nhất định, nhưng Luật DN 2005 đã đi quá xa trong việc qui định tiêu chuẩn, điều kiện để trở thành TGĐ, (Giám đốc) công ty. Điều 57, 116 LDN 2005 qui định rằng, một trong các tiêu chuẩn, điều kiện để trở thành Giám đốc, TGĐ của công ty TNHH có nhiều thành viên và CTCP là: “phải là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác qui định tại Điều lệ công ty”. Như thế, các nhà làm luật Việt Nam có vẻ vẫn còn mang tâm lý “tiểu nông”, có vẻ không thích sự phân tách sở hữu và quản lý công ty như ở các nước phương Tây – nơi mà họ đã vay mượn luật công ty để xây dựng LDN – khi qui định điều kiện về vốn góp để trở thành Giám đốc, mặc dù còn có vế thứ hai. Thật khó có thể tìm thấy trong luật công ty của các nước khác các qui định tương tự như thế này. Về nguyên tắc, cổ đông phải được quyền chọn lựa người quản lý công ty, họ có quyền chọn chứ không phải là nhà làm luật chọn cho họ – đó là một biểu hiện của quyền tự do kinh doanh, vì thế, đối với các công ty của tư nhân, nguyên tắc luật tự hành nên được áp dụng thì chúng ta lại không. Hơn nữa, theo LDN thì một cổ đông dù tài giỏi mà chiếm ít hơn 10% vốn cổ phần có thể sẽ không đủ điều kiện làm TGĐ hay Giám đốc công ty. Các nhà làm luật đã thiếu khôn ngoan khi qui định rằng “… hoặc người không phải là thành viên có trình độ…”, thay vì qui định là “… hoặc người khác…”, hoặc hay hơn là bỏ hẳn điều luật này. Song, đối với các công ty nhà nước, nơi mà “người chủ thực sự” của nó dường như không tồn tại, nhưng lại đầy rẫy những cơ hội cho nhiều người – từ các quan chức có liên quan cho đến những người quản lý công ty – lợi dụng để tư lợi, thì cần phải qui định rõ ràng điều kiện, tiêu chuẩn của người quản lý, kiểm soát công ty.^[25] Một vài kết luận Những lý thuyết hiện đại về đại diện và sự phân tách giữa sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty ở các nước công nghiệp phát triển phương Tây có vẻ như chưa thể hiện rõ và được hiểu đúng trong điều kiện nền kinh tế chuyển đổi của Việt Nam hiện nay. Thực tiễn quản trị và các qui định của pháp luật hiện hành cho thấy, chúng ta vẫn chưa giải quyết đúng đắn mối quan hệ giữa cổ đông (công ty) và người quản lý doanh nghiệp để có thể đảm bảo lợi ích cho các chủ sở hữu công ty và quản trị công ty một cách hiệu quả. LDN 2005 cần được sửa đổi, bổ sung để khắc phục những qui định bất cập về nghĩa vụ của người quản lý công ty, về Ban kiểm soát và tiêu chuẩn của TGĐ, (Giám đốc) công ty TNHH có nhiều thành viên và CTCP. Pháp luật về doanh nghiệp nhà nước cần bổ sung các qui định về giám sát trong tất cả các công ty nhà nước và giám sát đối với người đại diện chủ sở hữu nhà nước tại các doanh nghiệp, cũng như qui định rõ ràng về nghĩa vụ pháp lý của người quản lý công ty nhà nước. Chú thích: 1] Xem án lệ Ferguson v Wilson (1866), LR 2 Ch App 77, tr. 89-90. [2] Xem án lệ Ernest v Nicholls (1857), 6 HL Cas 401, tr. 419. [3] Về vấn đề ai là người quản lý công ty theo mô hình luật Anh–Mỹ : xem Bùi Xuân Hải, Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ Luật so sánh, Tạp chí Khoa học Pháp lý, 4/2005, tr. 14 -20, 29 .Về vấn đề nghĩa vụ của người quản lý công ty: có thể xem, Michael A. Adams, Essential Corporate Law (2005), tr. 40; Roman Tomasic, Stephen Bottomley and Rob McQueen, Corporations Law in Australia (2nd ed, 2002), tr. 317-320; John Farrar, Corporate Governance: Theories, Principles, and Practice (2nd ed, 2005), tr. 103-105; Paul L. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law (7th ed, 2003), tr. 380. Về luật thành văn, có thể xem Điều 180, 588G của Đạo luật công ty Úc 2001 (the Corporations Act 2001 (Cth)). [4] Adam Smith, The Wealth of Nations, 1776, tr. 800. [5] Christine A. Mallin, Corporate Governance (2004), tr. 11. [6] Adolf A. Berle and Gardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property (1932), tác phẩm này được sửa và in lại năm 1968, xem tr. 112-116. [7] Về vấn đề này, xem thêm Michael C. Jensen and William H. Meckling, ‘Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure’ in Thomas Clarke (ed), Theories of Corporate Governance: the Philosophical Foundations of Corporate Governance (2004) 58, tr. 59; M. M. Blair and L. A. Stout, ‘A Team Production Theory of Corporate Law’ (1999) 85 (2) Virginia Law Review 247; in lại trong Thomas W. Joo (ed),Corporate Governance: Law, Theory and Policy (2004), tr. 53. [8] Xem Michael C. Jensen and William H. Meckling, sđd, tr. 59. [9] Xem Điều 57, 58 Hiến Pháp 1992 và Luật Công ty 1990. [10] Về vấn đề quản trị công ty ở Việt Nam, xem Bui Xuan Hai, ‘Vietnamese Company Law: The Development and Corporate Governance Issues’ (2006) 18(1) Bond Law Review 22, tr. 34-36; Nick J. Freeman, ‘Promoting Good Corporate Governance in Vietnam: A New Element in the Economic Reform Agenda’ in Ho Khai Leong (ed),Reforming Corporate Governance in Southeast Asia: Economics, Politics, and Regulations (2005) 333. [11] Ở các nước theo truyền thống luật án lệ, giám đốc, người quản lý công ty (director) được coi là fiduciary – tạm gọi là người thụ ủy – một khái niệm mà chúng ta không thể tìm thấy được thuật ngữ tương đồng, phản ánh đầy đủ bản chất và ý nghĩa của từ này, trong luật thực định và khoa học pháp lý Việt Nam. Nói một cách ngắn gọn, fiduciary là người mà được mong muốn hành động vì lợi ích của một người khác, xem Pamela Hanrahan, Ian Ramsay and Geof Stapledon, Commercial Applications of Company Law (5th ed, 2004), tr. 244. [12] Katharina Pistor and Chenggang Xu, Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions: Lessons from the Incomplete Law Theory (Law Working Paper No. 01/2002, European Corporate Governance Institute (ECGI) Working Paper Series in Law, October 2002), tr. 3; Chee Keong Low, ‘A Road Map for Corporate Governance in East Asia’ (2004) 25 Northwestern Journal of International Law & Business 165, tr.169. [13] Án lệ Bristol and West Building Society v Mother [1998] Ch 1, tr. 18. [14] Về nghĩa vụ của người quản lý công ty theo luật công ty Việt Nam, xem Điều 56, 72, 119 của LDN 2005; Điều 27 Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. [15] Về cấu trúc quản trị trong các công ty cổ phần ở các nước trên thế giới, xem Bùi Xuân Hải Hai, So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới, Tạp chí Khoa học Pháp lý, 6/2006, tr.14-20. [16] Xem Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (Organisation for Economic Co-operation and Development),OECD Principles of Corporate Governance 2004. [17] Xem thêm, Bui Xuan Hai, tlđd (10), tr. 25-26; các Điều từ 286 đến 290, 308 đến 314 của Bộ luật thương mại Sài Gòn 1972. [18] Cũng cần lưu ý rằng, theo qui định tại Điều 166 của LDN 2005, các công ty nhà nước sẽ phải chuyển đổi theo các hình thức công ty qui định trong LDN 2005 trước ngày 01/07/2010. [19] Điều 46, 95 LDN 2005. [20] Điều 46 Luật DN 2005 qui định rằng: quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn, điều kiện và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty qui định. [21] Về vấn đề này, xem thêm Gainan Avilov và những người khác, ‘General Principles for Company Law for Transition Economies’ (1999) 24 Journal of Corporation Law, tr. 190-293. [22] Xem Điều 95 Luật DN 2005. [23] Xem Điều 21, 22 Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. [24] Điều 37 Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. [25] Xem thêm, Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương (CIEM), Báo cáo Nghiên cứu mô hình quản lý doanh nghiệp nhà nước: Được và chưa được, các giải pháp kiến nghị sửa đổi, Hà Nội, 2004, đoạn [20]–[24]; Nguyen Dinh Cung and Scott Robertson,Corporate Governance in Vietnam (Policy Brief # 36, William Davidson Institute, University of Michigan (2005), tr. 5-6.