Mô hình 2: Mô hình không có (không bắt buộc) Ban kiểm soát
Đối với mô hình 1, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm và chế ngự lẫn nhau giữa các cơ quan quản lý, điều hành và kiểm soát. Về mặt lý thuyết, đây là mô hình truyền thống và điển hình của các CTCP[1]. Đây là bộ máy tổ chức quản lý phù hợp và hiệu quả trong trường hợp CTCP mang tính “đại chúng”, tức là có sự tham gia đông đảo của các cổ đông khác nhau. Trong những trường hợp khác, bộ máy này sẽ trở nên cồng kềnh, khiên cưỡng. Có lẽ xuất phát từ cách nhìn nhận đó mà Luật doanh nghiệp 2005 quy định đối với những CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân phải có Ban kiểm soát. Tuy nhiên, cũng theo Luật doanh nghiệp 2005 thì cả trong trường hợp CTCP có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì cũng bắt buộc phải có BKS. Đây là một điểm mới và khác biệt của Luật doanh nghiệp 2005 so với luật DN 1999.
Theo Luật doanh nghiệp 1999 (Điều 69), việc xác định CTCP có bắt buộc phải có BKS hay không là (chỉ) căn cứ vào yếu tố “số lượng” cổ đông, theo đó đối với CTCP có trên 11 cổ đông thì phải có BKS. Tuy nhiên, trong Luật doanh nghiệp 2005 (Đ95), việc xác định tính bắt buộc phải có BKS trong CTCP phụ thuộc vào một trong hai yếu tố sau:
- Yếu tố số lượng, theo đó CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân phải có BKS. Ở đây, cũng có điểm khác với Luật DN 1999, yếu tố số lượng chỉ tính đối với cổ đông là cá nhân mà thôi.
- Yếu tố sở hữu cổ phần công ty, theo đó CTCP có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS. Như vậy, yếu tố sở hữu cổ phần công ty trong việc bắt buộc phải có BKS chỉ đặt ra đối với cổ đông là tổ chức.
Cũng xin lưu ý là, trong hai yếu tố trên, thì chỉ cần CTCP có một trong hai yếu tố đó thì đã rơi vào trường hợp bắt buộc phải có BKS mà không cần phải có cả hai yếu tố cùng một lúc.
Đối với yếu tố thứ nhất không phức tạp lắm trong việc xác định CTCP có phải cổ đông sáng lập BKS hay không, vì chỉ đơn thuần căn cứ vào số lượng các cổ đông là cá nhân. Tuy nhiên, yếu tố thứ hai phức tạp hơn, một phần vì do điều luật quy định không cụ thể. Điều luật chỉ nói “hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty” mà không nói rõ là 1 tổ chức hay nhiều tổ chức trong trường hợp này[2]. Theo chúng tôi, việc điều luật chỉ nói là “cổ đông” và không nói rõ là 1 hay nhiều cổ đông, do đó không có cơ sở để xác định là 1 cổ đông mà không phải là nhiều cổ đông hoặc ngược lại. Vì vậy, theo chúng tôi ở đây có thể hiểu là một cổ đông trong trường hợp công ty chỉ có một cổ đông là tổ chức (đồng thời có thêm từ 2 đến 11 ho?c nhi?u hon các cổ đông là cá nhân) và chính cổ đông này sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, khi đó công ty này bắt buộc phải có BKS. Mặt khác, cũng có thể hiểu là nếu công ty có nhiều cổ đông là tổ chức và tổng số cổ phần của các cổ đông này nắm giữ chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì cũng đòi hỏi công ty ph?i lập Ban kiểm soát.
Xét ví dụ sau đây:
Công ty cổ phần Bình Minh có 12 cổ đông. Trong đó, có 10 cổ đông là cá nhân và 2 cổ đông là tổ chức. Hỏi, theo qui định của Luật DN 2005, công ty cổ phần Bình Minh có bắt buộc phải thành lập Ban Kiểm soát không?Biết rằng, không có cổ đông nào của công ty sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, trong đó mỗi cổ đông là tổ chức chỉ sở hữu 30% tổng số cổ phần của công ty.
Xung quanh tình huống này, tồn tại 2 quan điểm sau đây:
- Quan điểm 1, công ty Bình Minh bắt buộc phải có BKS vì tổng số cổ phần của 2 cổ đông là tổ chức là 60% (> 50%).
- Quan điểm 2, công ty Bình Minh không bắt buộc phải có BKS vì không có 1 cổ đông là tổ nào sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, trong khi đó số lượng các cổ đông là cá nhân cũng không vượt quá 11 cổ đông. Quan điểm này cho rằng thuật ngữ “cổ đông là tổ chức” trong Điều 90 phải hiểu là “1 cổ đông tổ chức” mà thôi, và chính cổ đông này phải sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty.
Như đã phân tích, vì điều luật chỉ nói “có cổ đông là tổ chức”, nên có thể hiểu là 1 hoặc nhiều cổ đông là tổ chức, miễn là 1 hoặc nhiều cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì lúc đó công ty bắt buộc phải có BKS. Do đó, chúng tôi ủng hộ quan điểm 1 nêu trên.
Ngoài ra, đối với các CTCP thuộc các trường hợp hợp sau đây vẫn có thể thành lập BKS phù hợp với nhu cầu quản trị công ty (nghĩa là không bắt buộc như các trường hợp trên):
- CTCP ch? có cổ đông là cá nhân và số lượng không vượt quá 11 cổ đông;
- CTCP vừa có cổ đông là cá nhân, vừa có cổ đông là tổ chức, trong đó số lượng cổ đông là cá nhân không vượt quá 11 cổ đông và 1 ho?c các cổ đông là tổ chức không sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty.
Xét ví dụ, CTCP Bình Minh có 15 cổ đông, trong đó có 10 cổ đông là cá nhân và 5 cổ đông là tổ chức. Số cổ phần của 5 cổ đông là tổ chức này cộng lại không vượt quá 50% tổng số cổ phần của công ty. Trường hợp này, Luật doanh nghiệp 2005 cũng không bắt buộc công ty phải lập BKS, bởi nếu xét về số lượng (tiêu chí số lượng chỉ áp dụng đối với cổ đông là cá nhân) không thoả mãn vì không vượt quá 11 cổ đông là cá nhân, còn nếu xét về tiêu chí tỷ lệ sở hữu cổ phần (tiêu chí này chỉ áp dụng đối với cổ đông là tổ chức) thì cũng không thoả mãn vì tổng số cổ phần của các cổ đông là tổ chức không vượt quá 50% như đã nói.
Chế định BKS được xây dựng (khác với BKS trong công ty nhà nước) độc lập với cơ quan quản lý, nhưng nó hoàn toàn không có thẩm quyền can thiệp vào các quyết định của cơ quan quản lý. Tuy vậy, Luật doanh nghiệp 2005 phân bổ thẩm quyền khá rõ rệt giữa ĐHĐCĐ, là cơ quan quyền lực cao nhất, HĐQT – là cơ quan quản lý và GĐ/ TGĐ – là cơ quan điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Sau đây chúng ta nghiên cứu cụ thể các cơ quan này trong CTCP.
2. Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ)
Là cơ quan tập thể, ĐHĐCĐ không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp. Theo Luật công ty 1990, ĐHĐCĐ có ba loại: Đại hội đồng thành lập, Đại hội đồng thường niên và Đại hội đồng bất thường. Tuy nhiên, theo Luật DN 1999 và Luật doanh nghiệp 2005, ĐHĐCĐ chỉ bao gồm ĐHĐCĐ thường nhiên và ĐHĐCĐ bất thường (Điều 97.1), không thấy Luật nói đến ĐHĐCĐ thành lập công ty. Có lẽ vì các CTCP thành lập theo luật DN 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 là theo thủ tục đăng ký kinh doanh, sau khi được cấp Giấy CNĐKKD, nghĩa là khi đó CTCP đã được thành lập. Luật DN chỉ điều chỉnh về tổ chức, quản lý CTCP từ sau khi có Giấy CNĐKKD, còn quá trình trước khi thành lập công ty, các cổ đông sáng lập có trách nhiệm làm những việc cần thiết để đăng ký kinh doanh, do đó trong Luật DN không d? c?p d?n vấn đề Đại hội đồng cổ đông thành lập công ty.
2.1. Chức năng và thành phần
ĐHĐCĐ là cơ quan quyết định (cơ quan quyền lực) cao nhất của CTCP bao gồmtất cả các cổ đông có quyền biểu quyết (CĐPT và CPƯĐBQ). Các cổ đông ưu đãi khác không thuộc ĐHĐCĐ vì họ không có quyền biểu quyết như CPƯĐCT, CPƯĐHL…
Lưu ý: Vấn đề uỷ quyền tại ĐHĐCĐ
- Đối với cổ đông là cá nhân, Điều 96 Luật doanh nghiệp 2005 không đề cập đến việc liệu cổ đông là cá nhân có được uỷ quyền cho người khác tham dự họp ĐHĐCĐ không? Câu trả lời là có, căn cứ vào Điều 79.1.a: Các CĐPT (cá nhân hoặc tổ chức) có quyền tham dự và phát biểu trong các Đại hội cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện được uỷ quyền.
- Đối với cổ đông là tổ chức có quyền cử một hoặc một số người d?i di?n du?c u? quy?n (Đ96.3). Tuy nhiên, số lượng người được cổ đông là tổ chức cử làm đại diện phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông đó. Cụ thể, theo Ði?u 14.1.b Ngh? d?nh 139/2007/NDD-CP hu?ng d?n thi hành Lu?t DN (NÐ 139), cổ đông là tổ chức sở hữu ít nhất 10% tổng số CPPT có quyền uỷ quyền tối đa ba người tham dự họp ĐHĐCĐ. Như vậy, cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 10% tổng số CPPT chỉ có quyền uỷ quyền tối đa là 2 người tham dự họp ĐHĐCĐ. Chúng ta thấy, Điều 96.3 Luật doanh nghiệp 2005 không giới hạn số lượng người được uỷ quyền tối đa của cổ đông là tổ chức, tuy nhiên, Điều 14 NĐ 139 khi hướng dẫn Luật doanh nghiệp 2005 về trường hợp này đã quy định giới hạn tối đa số người được uỷ quyền. Có lẽ không cần phải bàn đến tính hợp pháp hay không hợp pháp của việc hướng dẫn như vậy của NĐ 139 (khi mà NĐ 139 đã làm quá chức năng hướng dẫn đơn thuần của mình), bởi lẽ các nghị định hướng dẫn ở nước ta thường quy định thêm, thậm chí là quy định khác với luật. Ở đây, chúng ta bàn đến tính hợp lý của vấn đề này. Rõ ràng, xét ở góc độ quyền lợi của cổ đông, việc giới hạn như trên cũng đồng nghĩa với việc giới hạn quyền uỷ quyền của cổ đông là tổ chức. Tuy nhiên, xét ở góc độ quản lý, việc quy định giới hạn này trong một chừng mực nào đó là cần thiết nhằm tránh trường hợp cuộc họp của ĐHĐCĐ tiến hành khó khăn, thậm chí không tiến hành được do số lượng người tham dự họp quá lớn, từ đó phát sinh nhiều khó khăn khác như về kinh phí tổ chức, địa điểm tổ chức ÐHÐCÐ…
Cũng như đối với thành viên là cá nhân trong công ty TNHH, đối với cổ đông là cá nhân không thấy Luật doanh nghiệp 2005 và NĐ139 quy định về số lượng người đại diện theo uỷ quyền mà các cổ đông cá nhân có thể quỷ quyền (nhưng cũng không thấy cấm). Ở đây, cũng cần phân biệt giữa cơ chế uỷ quyền của cổ đông cá nhân và cổ đông là tổ chức. Nếu như cơ chế uỷ quyền của cổ đông là tổ chức là “uỷ quyền thường xuyên” (bởi lẽ các cổ đông là tổ tức (pháp nhân) không thể tự mình trực tiếp thực hiện các hành vi pháp lý mà phải thông qua hành vi của con người cụ thể – người đại diện theo pháp lu?t, ho?c ngu?i d?i di?n theo uỷ quyền) thì cơ chế uỷ quyền của cổ đông cá nhân trong đa số trường hợp là “uỷ quyền tạm thời” hay “uỷ quyền theo vụ việc”, bởi các cổ đông cá nhân có thể trực tiếp thực hiện các hành vi pháp lý tại ĐHĐCĐ, khi vì một lý do nào đó họ không thể tham dự ĐHĐCĐ thì khi đó họ có thể uỷ quyền cho người khác thay mình. Điều đáng chú ý là Luật DN 1999 không có quy định về cơ chế uỷ quyền tham dự và biểu quyết tại ĐHĐCĐ. Do đó, đây được coi là một trong những qui định rất mới của Luật DN 2005.
2.2. Thẩm quyền của ĐHĐCĐ
Trong CTCP, ĐHĐCĐ được xem là cơ quan đại diện quyền lực của những người góp vốn, là nơi phản ánh tập trung nhất quyền lực của các cổ đông. Với ý nghĩa đó, ĐHĐCĐ có quyền quyết định hầu hết những vấn đề trọng đại của công ty.
Có thể phân thẩm quyền của ĐHĐCĐ thành các nhóm sau đây:
- Thứ nhất, ĐHĐCĐ có quyền thông qua định hướng phát triển công ty, quyết định tổ chức lại, giải thể công ty. Đây là những vấn đề liên quan đến nền tảng của công ty, nên chỉ có ĐHĐCĐ là cơ quan quyết định cao nhất mới có thẩm quyền này. Ở đây, có thể thấy, việc Luật doanh nghiệp 2005 quy định ĐHĐCĐ có quyền quyết định định hướng phát triển công ty mà không có một giới hạn cụ thể nào. Bởi định hướng phát triển công ty có thể là chiến lược phát triển công ty, hoặc đơn giản chỉ là định hướng thay đổi, thu hẹp, mở rộng ngành nghề kinh doanh, hay là thay đổi mục tiêu kinh doanh… Trong khi đó, Điều 108.2.a quy định cho HĐQT có quyền quyết định “chiến lược phát triển côn ty”. Do đó, trong thực tế áp dụng không loại trừ khả năng xảy ra tranh chấp về thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và HĐQT đối với việc quyết định một số vấn đề mang tính định hướng phát triển.
- Thứ hai, ĐHĐCĐ có quyền quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại. Cần chú ý rằng đây là thẩm quyền liên quan đến việc phát hành cổ phần mới để tăng vốn điều lệ của công ty trong quá trình công ty hoạt động, nghĩa là “loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại” trong trường hợp này nằm trong phạm vi số cổ phần phát hành mới của công ty, bởi vì khi thành lập công ty thì “loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại” đã được quy định trong điều lệ công ty và được thông qua bởi các cổ đông sáng lập.
- Thứ ba, ĐHĐCĐ có quyền quyết định về mức cổ tức hàng năm của từng loại cổ phần. Việc quyết định mức cổ tức hàng năm sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi về vật chất của các cổ đông, do đó vấn đề này Luật doanh nghiệp 2005 trao thẩm quyền cho ĐHĐCĐ với tư cách là cơ quan có quyền cao nhất trong công ty.
- Thứ tư, ĐHĐCĐ có thẩm quyền thông qua báo cáo tài chính hàng năm của công ty. Báo cáo tài chính hàng năm của công ty là văn bản phản ánh đầy đủ tình trạng tài sản, tài chính cũng như kết quả kinh doanh của công ty và qua đó trở thành cơ sở cho các quyết định của cổ đông, cũng như làm cơ sở để tính toán thuế thu nhập của công ty. Báo cáo tài chính hàng năm của công ty do HĐQT lập và gửi BKS để thẩm định (Đ128.1), sau đó BKS thẩm định và trình báo cáo thẩm định lên ĐHĐCĐ (Điều 123.3). Bên cạnh việc xem xét và thông qua báo cáo tài chính, ĐHĐCĐ còn xem xét báo cáo đánh giá công tác quản lý và điều hành công ty. Các báo cáo này là cơ sở để ĐHĐCĐ đánh giá hiệu quả quản lý điều hành của HĐQT, GĐ/TGĐ công ty, quyết định miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, quyết định khen thưởng hay quy trách nhiệm vật chất đối với các chức danh này.
- Thứ năm, ĐHĐCĐ có quyền quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại. Như đã phân tích, ĐHĐCĐ có quyền quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại, do đó khi công ty mua lại các cổ phần đã bán, dặc biệt là khi mua lại với số lượng lớn (trên 10%) có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu vốn điều lệ của công ty, do đó phải được chính ĐHĐCĐ quyết định việc mua lại.
- Thöù saùu, Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác. Mặc dù đây là những vấn đề có tính chất quản lý (mang tính chất kinh doanh đầu tư hoặc bán tài sản của công ty) nhưng với phạm vi đầu tư hoặc bán này (hơn 50% tổng giá trị tài sản của công ty) có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu tài chính và nền tảng chung của công ty, do đó quyết định này cần được giành cho cơ quan quyền lực cao nhất của công ty là ĐHĐCĐ.
- Thứ bảy, ĐHĐCĐ có quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, thành viên BKS; đồng thời có quyền xem xét và xử lý các vi phạm của HĐQT, BKS gây thiệt hại cho công ty và cổ đông.
- Thứ tám, ĐHĐCĐ có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty[3]. Có thể nói trong toàn bộ văn kiện pháp lý (hồ sơ) thành lập công ty, thì bản điều lệ với tư cách là “bộ luật riêng” của công ty đóng vai trò quan trọng nhất trong toàn bộ quá trình tồn tại và hoạt động của công ty. Tuy nhiên, ở đây cần chú ý là ĐHĐCĐ không có quyền sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty trong trường hợp điều chỉnh vốn điều lệ do bán thêm cổ phần mới trong phạm vi số cổ phẩn được quyền chào bán quy định trong điều lệ công ty[4]. Bởi lẽ thẩm quyền này thuộc về HĐQT, Điều 108.2.c: HĐQT có quyền quyết định chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán, do đó việc sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty liên đến vấn đề này thuộc về HĐQT.
Ngoài các quyền và nhiệm vụ kể trên, ĐHĐCĐ còn có các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 và điêu lệ công ty.
2.3. Triệu tập và thể thức tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ
* Kỳ họp của ĐHĐCĐ
ĐHĐCĐ họp thường niên hoặc bất thường, ít nhất mỗi năm họp 1 lần.
—Họp thường niên:
ĐHĐCĐ phải họp thường niên trong thời hạn 4 tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính. Theo đề nghị của HĐQT, cơ quan ĐKKD có thể gia hạn, nhưng không quá 6 tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính.
—Họp bất thường:
Hội đồng quản trị phải triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông trong các trường hợp sau đây:
- Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích của công ty;
- Số thành viên Hội đồng quản trị còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật;
- Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79 của Luật DN;
- Theo yêu cầu của Ban kiểm soát;
- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
Như vậy, ĐHĐCĐ thường niên mỗi năm họp 1 lần và khi thấy cần thiết có thể tổ chức những cuộc họp ĐHĐCĐ bất thường ngoài các ĐHĐCĐ thường kỳ mỗi năm theo yêu cầu và trong các trường hợp nói trên. Đồng thời, Luật doanh nghiệp 2005 không hạn chế số lần họp ĐHĐCĐ bất thường là bao nhiêu trong một năm. Quy định này mang tính mềm dẻo, thông thoáng, tạo điều kiện thuận lợi cho các CTCP hoạt động có hiệu quả, bởi lẽ trong quá trình kinh doanh, có những vấn đề phát sinh đột xuất đòi hỏi cần được giải quyết kịp thời, mà vấn đề đó lại thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ nên nếu không quy định cuộc họp bất thường thì không thể đáp ứng được nhu cầu kinh doanh của công ty vì không thể cứ phải chờ đến cuộc họp thường niên của ĐHĐCĐ vốn mỗi năm chỉ họp một kỳ. Trên thực tế, để giải quyết vấn đề này và cũng để không phải tiến hành ĐHĐCĐ bất thường, các CTCP thường quy định việc ĐHĐCĐ uỷ quyền một số vấn đề cho HĐQT, theo đó trong thời gian giữa các kỳ ĐHĐCĐ thường niên, thì các vấn đề phát sinh thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ sẽ do HĐQT quyết định trên cơ sở sự uỷ quyền này. Đây là một cách “lách luật” thường thấy trên thực tế, nhưng có lẽ đây là cách “lách luật không khôn ngoan” và cũng khó có thể đảm bảo được quyền lợi của cổ đông. Chúng ta biết rằng việc thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ là theo nguyên tắc “đa số phiếu” (có ấn định tỷ lệ cụ thể ví dụ 75%, 65%…), nghĩa là việc biểu quyết là dựa vào số phiếu được tính trên cơ sở số cổ phần mà cổ đông sở hữu tương ứng, còn việc thông qua quyết định của HĐQT là dựa trên nguyên tắc “đầu người”. Như vậy,bản chất của việc thông qua quyết định dựa trên số phiếu của cổ đông có quyền biểu quyết và việc thông qua quyết định dựa trên đầu người là hoàn toàn khác nhau. Mặt khác, việc thông qua quyết định của ĐHĐCĐ là do chính cổ đông thể hiện ý chí của mình, còn việc thông qua quyết định của HĐQT là nơi thể hiện ý chí của các thành viên HĐQT, và nhiều khi hai luồng ý chí này là không phù hợp nhau. Do đó, việc uỷ quyền quyết định của ĐHĐCĐ cho HĐQT là một cách làm đem lại sự “tiện lợi” (về mặt hình thức) cho các CTCP nhằm tránh việc phải triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường vốn rất phức tạp và tốn kiếm, nhưng rõ ràng việc uỷ quyền này là sai về mặt nguyên lý và bản chất hoạt động của hai loại cơ quan này với hai cách thức ra quyết định hoàn toàn khác nhau.
* Thẩm quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ:
- Hội đồng Quản trị: Hội đồng Quản trị được cho là đương nhiên có quyền triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông thường niên và bất thường.
- BKS: BKS có quyền triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp Hội đồng Quản trị không triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông theo quy định tại điều 97.4. Kết hợp quy định tại điều 97.4 và điều 97.5, có thể thấy BKS chỉ có quyền tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông bất thường trong một số trường hợp mà đáng lẽ ra Hội đồng Quản trị phải triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông bất thường, và Hội đồng Quản trị đã không triệu tập trong thời hạn do điều lệ công ty quy định (nếu điều lệ không quy định thì thời hạn này là 30 ngày) kể từ ngày xảy ra một trong 3 vấn đề sau:
+ Số thành viên Hội đồng Quản trị còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật.
+ Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 – Điều 79.
+ Theo yêu cầu của BSK
Lưu ý: Chế tài đối với Chủ tịch Hội đồng Quản trị trong trường hợp Hội đồng Quản trị không triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông theo quy định: Chủ tịch Hội đồng Quản trị phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại phát sinh đối với công ty.
- Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng (hoặc 1 tỷ lệ nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty) đã yêu cầu Hội đồng Quản trị triệu tập họp có quyền thay thế Hội đồng Quản trị, BKS triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp Hội đồng Quản trị và BKS không triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông theo quy định.
Như đã phân tích, việc cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên có quyền triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong một số trường hợp là nhằm bảo vệ quyền lợi của các cổ đông nhỏ trong công ty, nhằm hạn chế sự lạm dụng quyền lực kiểm soát công ty của các cổ đông lớn và những chủ thể quản lý công ty (HĐQT và BKS). Tuy nhiên, Điều 108.2.l Luật Doanh nghiệp lại cho phép Hội đồng Quản trị có quyền duyệt chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ họp Đại Hội Đồng Cổ Đông. Như vậy, nếu cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông mà Hội đồng Quản trị không thông qua chương trình, nội dung, tài liệu cuộc họp thì Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp này có thể không tiến hành họp được. Điều này rất dễ xảy ra trong trường hợp Hội đồng Quản trị lạm dụng quyền lực để tư lợi và không thông qua chương trình, nội dung cuộc họp.
Sự thiếu chặt chẽ của luật còn thể hiện ở điều kiện triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông bởi theo quy định tại Điều 79.3.a thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họp Đại Hội Đồng Cổ Đông trong trường hợp Hội đồng Quản trị “vi phạm nghiêm trọng” nghĩa vụ của người quản lý và quyền của cổ đông. Nhưng Luật không xác định rõ thế nào là vi phạm nghiêm trọng, và việc xác định vi phạm đến mức độ nào, trong trường hợp nào là nghiêm trọng sẽ rất phức tạp trên thực tế.
* Quyền dự họp Đại Hội Đồng Cổ Đông
Cổ đông là cá nhân, người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông là tổ chức trực tiếp hoặc uỷ quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông. Trường hợp cổ đông là tổ chức không có người đại diện theo uỷ quyền theo quy định tại khoản 3 Điều 96 của Luật DN thì uỷ quyền người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông.
*Điều kiện tiến hành họp Đại Hội Đồng Cổ Đông (Điều 102):
- Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
- Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
- Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành theo quy thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trong trường hợp này, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyếtcủa các cổ đông dự họp.
Như vậy, cuộc họp của ĐHĐCĐ có thể được triệu tập đến lần thứ 3 (và chỉ có 3 lần) nhằm đảm bảo cho cuộc họp của ĐHĐCĐ có thể tiến hành được trong mọi trường hợp, kể cả khi các cổ đông lớn trì hoàn không tham dự cuộc họp vì nhiều lý do khác nhau. Cuộc họp lần thứ 3 của ĐHĐCĐ được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp. Vậy nếu chỉ có 1 cổ đông thì cuộc họp có được tiến hành không? Câu trả lời là không, một mặt đã là cuộc họp thì tối thiểu phải có 2 chủ thể trở lên, mặt khác từ “các cổ đông” nêu trên đã chứng tỏ phải có tối thiểu 2 cổ đông trở lên thì mới có thể tiến hành cuộc họp của ĐHĐCĐ mà không kể số cổ phần có quyền biểu quyết do họ mắm giữ là bao nhiêu.
2.4. Thông qua quyết định Đại Hội Đồng Cổ Đông
Đại Hội Đồng Cổ Đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản.
- Thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp (Điều 104.3.a,b).Theo điều 77 Luật Doanh nghiệp 1999, Đại Hội Đồng Cổ Đông thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết thì tỷ lệ thông qua quyết định lần lượt là 51% hoặc 65% tùy từng vấn đề. Rõ ràng, với tỷ lệ này có thể cho là thấp, khó có thể đảm bảo quyền lợi của các cổ đông nhỏ. Vì nếu trường hợp điều lệ không có quy định khác và cuộc họp có số cổ đông đại diện vừa đủ 51% tổng số cổ phần phổ thông thì chỉ cần một cổ đông sở hữu 26,05% (51% x 51%) tổng số CPPT là có thể kiểm soát được việc thông qua các quyết định thông thường, đối với các quyết định đặc biệt quan trọng (Điều 77.2.b Luật Doanh nghiệp 1999) thì cổ đông chỉ cần sở hữu 33,15% (65% x 51%) tổng số CPPT là có thể kiểm soát được việc thông qua các quyết định đó. Tỷ lệ này sẽ thấp hơn nhiều nếu đó là cuộc họp được triệu tập lần thứ hai, và càng thấp hơn nếu các cổ đông đó là cổ đông ưu đãi biểu quyết. Đối chiếu với luật về công ty của một số nước thì tỷ lệ quy định trên là rất thấp. Cụ thể: Bangladesh 75%, Trung Quốc 66,6%, Hồng Kông 75%, Ấn Độ 75%, Malaysia 73%, Sigapore 75%,…[5] Luật Doanh nghiệp 2005 đã nâng tỷ lệ này lên lần lượt là 65% hoặc 75%.
Tuy nhiên, khi xem xét về kỹ thuật lập pháp tại Điều 104.3.a,b Luật doanh nghiệp 2005 có vấn đề phát sinh có thể gây hiểu nhầm khi áp dụng. Nếu quy định tại Điều 104.3.a là đã rõ ràng, theo đó tỷ lệ thông qua ít nhất (tối thiểu) phải là 65%, còn điều lệ công ty có thể quy định một tỷ lệ khác nhưng không được thấp hơn 65%, thì qui định tại điều 104.3.b có thể gây ra hiểu nhầm là điều lệ công ty có quyền quy định khác tỷ lệ 75%, khi đó điều lệ có thể quy định tỷ lệ cao hơn và cả tỷ lệ thấp hơn 75%, và khi đó mục tiêu bảo vệ cổ đông nhỏ không đạt được như mong muốn[6], bởi cách diễn đạt của Điều 104.3.b:“…nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận”
Tuy nhiên, theo chúng tôi, nếu đọc kỹ Điều 104.3.b. thì điều lệ công ty không thể quy định một tỷ lệ thấp hơn 75%, bởi cụm từ “nếu điều lệ công ty không có quy định khác” trong khoản b này có nghĩa là nếu điều lệ công ty không có quy định khác với khoản b về các loại quyết định cần phải được ĐHĐCĐ thông qua với tỷ lệ 75% thì các loại vấn đề đó[7] phải được thông qua với tỷ lệ ít nhất là 75%, còn tỷ lệ cụ thể là do Điều lệ quy định (và đương nhiên không được thấp hơn 75%).
- Đối với việc lấy ý kiến bằng văn bản để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ trong trường hợp không tiến hành cuộc họp thì quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua khi có số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết, tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định.
Vậy, vấn đề nào thì ĐHĐCĐ thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết hay bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản? Khoản 2 Điều 104 quy ñònh: “Trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì quyết định của Đại hội đồng cổ đông về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông:
a) Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
b) Thông qua định hướng phát triển công ty;
c) Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán;
d) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;
đ) Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác;
e) Thông qua báo cáo tài chính hàng năm;
g) Tổ chức lại, giải thể công ty.”
Quy định này có thể dẫn đến cách hiểu là trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định về các trường hợp bắt buộc ĐHĐCĐ phải thông qua bằng hình thức biểu quyết thì các trường hợp nêu tại điểm a, b, c, d, đ, e, và g khoản 2 – Điều 104 phải được ĐHĐCĐ thông qua bằng hình thức biểu quyết. Còn nếu Điều lệ công ty có quy định các trường hợp ĐHĐCĐ phải thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết (có thể giống hoặc khác với Điều 104.2) thì khi đó áp dụng theo Điều lệ công ty. Cách quy định này là điểm mở của luật doanh nghiệp nhằm đảm bảo tính tự chủ, linh hoạt cho các CTCP. Bởi lẽ điều lệ công ty có thể quy định một số vấn đề quan trọng phải được ĐHĐCĐ thông qua bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản nhằm giúp công ty tiết kiệm chi phí và giảm bớt khó khăn đối với các công ty có số lượng cổ đông lớn khi phải triệu tập họp ĐHĐCĐ để thông qua quyết định bằng hình thức biểu quyết. Tuy nhiên, trên thực tế quy định này có thể bị lạm dụng, theo đó điều lệ công ty thường quy định quá nhiều trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản nhằm tránh phải triệu tập họp ĐHĐCĐ. Điều này có thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông thiểu số. Bởi tỷ lệ thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản trong mọi trường hợp không được thấp hơn 75% tổng số phiếu biểu quyết, vì vậy các cổ đông nhỏ rất ít khả năng chi phối (dù có liên kết), thêm nữa việc thông qua bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản sẽ gây nhiều khó khăn cho việc liên kết cuả các cổ đông, bởi lẽ các cổ đông thường ở mỗi nơi khác nhau, họ khó có thể gặp nhau để lập nhóm liên kết.
3. Hội đồng quản trị (HĐQT)
3.1. Chức năng của HĐQT
HĐQT là cơ quan quản lý công ty. Để thực hiện chức năng này HĐQT có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ (khoản 1 Điều 108).
3.2.Thành phần và cơ chế hoạt động
* Thành phần: HĐQT bao gồm những con người (cá nhân) cụ thể được ĐHĐCĐ bầu ra để thực hiện nhiệm vụ quản lý công ty.
Về số lượng: HĐQT có không ít hơn 3 thành viên và không quá 11 thành viên nếu Ðiều lệ công ty không có quy định khác. Có thể nói đây là quy định rất mở của luật DN 2005, bởi lẽ Điều lệ của từng CTCP sẽ quy định cụ thể số lượng thành viên HĐQT mà không phụ thuộc vào giới hạn tối thiểu và tối đa như trên. Trong khi đó, Luật DN 1999 (Điều 80.3) quy định HĐQT không quá 11 thành viên, tỷ lệ cụ thể cho Điều lệ công ty quy định nhưng không được quá 11 thành viên. Như vậy, Luật DN 1999 chỉ giới hạn số lượng thành viên tối đa, còn số lượng thành viên tối thiểu sẽ tùy thuộc vào sự quyết định của mỗi công ty. Quy định như vậy tưởng chừng thông thoáng, nhưng chúng tôi cho rằng nó chưa đảm bảo tính chặt chẽ và phù hợp với thông lệ quốc tế. Thứ nhất, giả sử trong điều lệ của một công ty cổ phần nào đó quy định số thành viên là 3, trong quá trình hoạt động, công ty chỉ còn lại 2 thành viên HĐQT. Khi đó, hoạt động của HĐQT sẽ không còn ý nghĩa gì, bởi vì khi biểu quyết nếu có ý kiến khác nhau thì quyết định theo phía có ý kiến của Chủ tịch HĐQT. Nói cách khác, việc quản lý công ty cổ phần sẽ chỉ do một người duy nhất thực hiện, đó là Chủ tịch HĐQT. Thứ hai, theo thông lệ quốc tế, hầu hết các nước đều qui định số lượng thành viên tối thiểu. Chẳng hạn như, Trung quốc qui định số thành viên HĐQT từ 5 đến 19 thành viên; Thái Lan ít nhất là 15thành viên, không qui định tối đa; Châu Aâu, Châu Mỹ luật pháp thường quy định số lượng tối thiểu là 3 thành viên…
Ở Việt Nam, vấn đề trên chỉ được giải quyết ở các công ty niêm yết khi có Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Quyết định 07/2002/QĐ-VPCP (khoản 1 điều 19). Còn đối với các công ty không niêm yết trên TTCK thì mãi đến khi LDN 2005 được ban hành và có hiệu lực mới có thể được giải quyết. Đây chính là điểm mới, tiến bộ của LDN 2005. Tuy nhiên, về mặt kỹ thuật soạn thảo văn bản, quy định này (Điều 109 LDN 2005) cũng gặp phải hạn chế, làm phủ nhận đi phần nào những cố gắng sửa đổi của Ban soạn thảo đối với điều luật này. Bởi, điều này qui định: “ HĐQT có không ít hơn ba thành viên , không quá mười một thành viên, nếu điều lệ công ty không có quy định khác”.Với cách diễn đạt trên, có thể hiểu rằng, trong trường hợp điều lệ công ty có qui định số lượng thành viên HĐQT là hai người thì nó vẫn hợp pháp. Khi đó, ý nghĩa của qui định trên đã không còn nguyên giá trị. HĐQT sẽ vẫn chỉ do Chủ tịch HĐQT kiểm soát.
Về nhiệm kỳ: Luật DN 2005 có quy định phân biệt rõ giữa nhiệm kỳ của HĐQT và nhiệm kỳ của thành viên HĐQT (Luật DN 1999 không quy định nhiệm kỳ của HĐQT mà để cho Điều lệ Công ty quy định). Theo đó, nhiệm kỳ của HĐQT là 5 năm, nhiệm kỳ của thành viên HĐQT không quá 5 năm, thành viên HĐQT có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Vấn đề đặt ra cần tìm hiểu ở đây là tại sao nhiệm kỳ của thành viên HĐQT là không quá 5 năm, có thể không trùng với nhiệm kỳ của HĐQT. Đây là một quy định rất mới của Luật DN 2005. Việc cho phép nhiệm kỳ của thành viên HĐQT có thể bất kỳ là bao nhiêu năm, miễn là không quá 5 năm. Quy định này tạo ra cơ chế “luân phiên” nhau của các thành viên HĐQT, và do đó bảo đảm cho cơ cấu thành viên của HĐQT luôn có tính mới và tính kế thừa tồn tại song song, giúp cho HĐQT hoạt động vừa ổn định, nhưng cũng vừa có sự thay đổi để thích ứng tốt hơn với môi trường kinh doanh luôn biến động trong nền kinh tế thị trường. Cách quy định này đối với nước ta là mới nhưng thực ra ở các nước phát triển người ta đã sử dụng từ lâu.
Xét ví dụ sau đây:
Năm 2007, ĐHĐCĐ công ty cổ phần Bình Minh bầu năm người là A, B, C, D và E vào HĐQT công ty. Theo đó:
- Nhiệm kỳ của HĐQT là 5 năm
- Nhiệm kỳ cụ thể của các thành viên giả sử như sau:
+ A có nhiệm kỳ 5 năm
+ B có nhiệm kỳ 4 năm
+ C có nhiệm kỳ 3 năm
+ D có nhiệm kỳ 2 năm
+ E có nhiệm kỳ 1 năm
Khi đến ĐHĐCĐ tiếp theo vào năm 2008, thành viên E sẽ hết nhiệm kỳ, khi đó ĐHĐCĐ đã tiến hành bầu ngưới khác thay thế E (và cũng có thể E tiếp tục trúng cử). Ở đây, giả sử ĐHĐCĐ bầu F[8] thay thế E. Như vậy, lúc này HĐQT công ty đã tiếp nhận thành viên mới là F, trong khi HĐQT vẫn còn giữ được các thành viên cũ là A, B. C và D.
Đến ĐHĐCĐ năm 2009, thành viên D hết nhiệm kỳ, và giả sử ĐHĐCĐ bầu H[9] thay thế D. Khi đó HĐQT sẽ có thành viên mới là H, và vẫn tồn tại các thành viên cũ là A, B, C và F.
Đến ĐHĐCĐ năm 2010, thành viên C hết nhiệm kỳ và ĐHĐCĐ bầu thành viên G[10] thay thế. Khi đó HĐQT sẽ tiếp nhận thành viên mới là G và vẫn tồn tại các thành viên cũ là A, B, H, và F.
Đến ĐHĐCĐ năm 2011, thành viên B hết nhiệm kỳ và ĐHĐCĐ bầu thành viên M[11] thay thế. Khi đó HĐQT sẽ tiếp nhận thành viên mới là M và vẫn tồn tại các thành viên cũ là A, G, H, và F.
Đến ĐHĐCĐ năm 2012, Nhiệm kỳ của riêng thành viên A và cả nhiệm kỳ của HĐQT sẽ chấm dứt và ĐHĐCĐ tiến hành bầu lại HĐQT mới.
Như vậy, nếu cách quy định nhiệm kỳ của HĐQT là cố định (5 năm), còn nhiệm kỳ của các thành viên HĐQT có thể linh hoạt trong giới hạn 5 năm đó sẽ tạo điều kiện cho HĐQT dễ dàng “đào thải” người không còn phù hợp, đồng thời dễ dàng “tiếp nhận” các thành viên mới phù hợp hơn. Quy định này rất phù hợp với nhu cầu quản trị CTCP, bởi CTCP thông thường kinh doanh đa ngành, đa lĩnh vực, cơ cấu vốn lớn và cơ cấu cổ đông phức tạp, do đó việc tạo điều kiện cho công ty có thể dễ dàng tiếp nhận các thành viên HĐQT mới thay thế những người cũ là điều rất cần thiết.
Thành viên HĐQT có thể là ai?
Luật DN 1999 không quy định rõ thành viên HĐQT có bắt buộc là cổ đông hay không mà để cho Điều lệ công ty quy định vấn đề này. Trong khi đó, Luật DN 2005 quy định rõ : “Thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông công ty” (Điều 109.4. Quy định này nhằm tạo điều kiện cho công ty có thể lựa chọn những người thích hợp vào HĐQT ngay cả khi tất cả cổ đông không đạt yêu cầu để làm thành viên HĐQT, đồng thời cũng tạo điều kiện cho cổ đông dễ dàng lựa chọn và đề cử người vào HĐQT.
Trong Công ty cổ phần thì tất cả thành viên HĐQT (và GĐ/ TGĐ) được xem là người quản lý công ty (Điều 4.13), do đó nhất thiết tất cả thành viên HĐQT phải không là đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp theo Điều 13.2 Luật DN. Bên cạnh đó, vì được xem là người quản lý nên thành viên HĐQT phải đáp ứng những điều kiện và tiêu chuẩn nhất định mà một cá nhân phải đáp ứng để có thể trở thành thành viên HĐQT cũng như trong suốt thời gian đương nhiệm (Điều110).
*Cơ chế hoạt động:
- HĐQT là cơ quan không thường trực làm việc theo chế độ tập thế, thông qua các cuộc họp.
* Về chế định Chủ tịch HĐQT. ĐHĐCD trực tiếp bầu hoặc HĐQT bầu Chủ tịch HĐQT theo quy định tại Điều lệ Công ty. Chủ tịch HĐQT là người đứng đầu HĐQT, tuy nhiên đây chỉ là một chức danh chứ không phải một cơ quan của công ty. Chủ tịch HĐQT có quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 111.2, nhưng không có thẩm quyền quyết định riêng biệt về các vấn đề thuộc thẩm quyền của HĐQT. Mặc dù vậy, như đã nói, phiếu biểu quyết của Chủ tịch HĐQT có tính chất quyết định trong trường hợp số phiếu tán thành và phản đối ngang nhau (Đ112.8).
3.3. Triệu tập và thể thức tiến hành họp HĐQT
- Trường hợp Hội đồng quản trị bầu Chủ tịch thì cuộc họp đầu tiên của nhiệm kỳ Hội đồng quản trị để bầu Chủ tịch và ra các quyết định khác thuộc thẩm quyền phải được tiến hành trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày kết thúc bầu cử Hội đồng quản trị nhiệm kỳ đó. Cuộc họp này do thành viên có số phiếu bầu cao nhất triệu tập. Trường hợp có nhiều hơn một thành viên có số phiếu bầu cao nhất và ngang nhau thì các thành viên đã bầu theo nguyên tắc đa số một người trong số họ triệu tập họp Hội đồng quản trị.
- Hội đồng quản trị có thể họp định kỳ hoặc bất thường. Cuộc họp Hội đồng quản trị được tiến hành khi có từ ¾ (ba phần tư) tổng số thành viên trở lên dự họp.
+ Cuộc họp định kỳ của Hội đồng quản trị do Chủ tịch triệu tập bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết, nhưng mỗi quý phải họp ít nhất một lần.
+ Chủ tịch Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Hội đồng quản trị trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị trong các trường hợp sau đây:
a) Có đề nghị của Ban kiểm soát;
b) Có đề nghị của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc hoặc ít nhất năm người quản lý khác;
c) Có đề nghị của ít nhất hai thành viên Hội đồng quản trị;
d) Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.
Đề nghị phải được lập thành văn bản, trong đó nêu rõ mục đích, vấn đề cần thảo luận và quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị.
Ở đây, ta thấy quy định tại Điều 112.5 có gặp một lỗi nhỏ về mặt kỹ thuật trình bày: “…người đề nghị có quyền thay thế Hội đồng quản trị triệu tập họp Hội đồng quản trị”, bởi lẽ không thể lập luận rằng HĐQT triệu tập họp HĐQT được cả. Việc thay thế ở đây là thay thế Chủ tịch HĐQT triệu tập họp HĐQT, chứ không phải thay thế HĐQT triệu tập họp HĐQT.
Luật DN 2005 là văn bản có ý nghĩa lý luận và pháp lý vô cùng quan trọng đối với việc tổ chức và hoạt động của các loại hình kinh doanh, nhưng rất tiếc Luật này lại gặp phải rất nhiều sai sót về mặt kỹ thuật trình bày không đáng có, và trường hợp này là một ví dụ (còn rất nhiều sai sót như vậy mà chúng tôi đã và sẽ trình bày trong từng chương riêng).
3.4. Thông qua quyết định của HĐQT
Hội đồng quản trị thông qua quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Mỗi thành viên Hội đồng quản trị có một phiếu biểu quyết (Điều 108.3).
+ Thành viên không trực tiếp dự họp có quyền biểu quyết thông qua bỏ phiếu bằng văn bản. Phiếu biểu quyết phải đựng trong phong bì kín và phải được chuyển đến Chủ tịch Hội đồng quản trị chậm nhất một giờ trước giờ khai mạc. Phiếu biểu quyết chỉ được mở trước sự chứng kiến của tất cả những người dự họp.
+ Quyết định của Hội đồng quản trị được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp chấp thuận; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch Hội đồng quản trị. (Điều 112.8)
Quy định “Quyết định của HĐQT được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp chấp thuận” như trên có thể gây ra hai cách hiểu sau đây về thuật ngữ “dự họp”:
– Một là, thành viên “dự họp” ở đây là trực tiếp dự họp (t?c có mặt tại cuộc họp). Cách hiểu này là không chính xác, bởi lẽ nếu hiểu thuật ngữ “dự họp” ở đây như vậy thì lá phiếu của thành viên không trực tiếp dự họp bỏ phiếu bằng văn bản theo đúng trình tự quy định sẽ không có giá trị biểu quyết.
– Hai là, thuật ngữ “dự họp” ở đây bao gồm cả các thành viên “trực tiếp” (có mặt) dự họp và có thể cả các thành viên “gián tiếp” (không trực tiếp có mặt) dự họp nếu thành viên không trực tiếp dự họp này bỏ phiếu bằng văn bản và gửi đến cuộc hộp đúng trình tự, thủ tục nêu trên. Các hiểu này là chính xác theo tinh thần quy định tại Điều 112.8 Luật DN 2005.
Xét ví dụ sau đây:
Hội đồng quản trị của công ty cổ phần A có 7 thành viên. Theo yêu cầu của 1/3 số thành viên H ĐQT, chủ tịch H ĐQT triệu tập cuộc họp HĐQT để bãi nhiệm chức Giám đốc công ty của ông Toàn và bổ nhiệm Giám đốc mới. Tham dự cuộc họp có 6 thành viên. Kết quả cuộc họp có 3 phiếu biểu quyết đồng ý và 3 phiếu biểu quyết phản đối việc bãi nhiệm chức danh Giám đốc của ông Toàn. Trong đó, Chủ tịch HĐQT đã biểu quyết đồng ý. Tuy nhiên, một thành viên H ĐQT vắng mặt phản đối việc bãi nhiệm nói trên bằng một phiếu biểu quyết gửi cho HĐQT theo đúng thủ tục do pháp luật qui định.
Quyết định của HĐQT nói trên về việc bãi nhiệm chức Giám đốc công ty của ông Toàn là không có giá trị pháp lý vì tỷ lệ phiếu là 4/3 nghiêng về phía phản đối. Trong trường hợp này, lá phiếu của chủ tịch HĐQT không có giá trị quyết định khi mà số phiếu phản đối cao hơn.
Về mặt nguyên tắc, quyết định của HĐQT sẽ ngay lập tức có hiệu lực thi hành. Theo đó cổ đông, thành viên HĐQT hay BKS không có quyền yêu cầu Tòa án hủy bỏ quyết định của HĐQT như đối với quyết định của ĐHĐCĐ (Xem Đ108.4).
Luật DN không quy định trong trường hợp HĐQT thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác thì tỷ lệ thông qua quyết định sẽ áp dụng như thế nào. Về mặt lý luận, trong trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản thì không có triệu tập họp HĐQT mà sẽ gửi phiếu lấy ý kiến đến tất cả các thành viên HĐQT cho nên không thể áp dụng quy định tại Đ112.8 : “Quyết định của HĐQT được thông qua nếu được đa số thành viên dự họp chấp thuận ...”. Nếu dựa theo quy định này thì có thể hiểu quyết định của HĐQT được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản nếu được đa số thành viên HĐQT chấp thuận. Tuy nhiên, đây chỉ là cách hiểu gián tiếp. Có lẽ tỷ lệ thông qua quyết định của HĐQT trong trường hợp này Luật DN dành cho điều lệ công ty quy định. (Trong khi đó, việc thông qua quyết định của ĐHĐCĐ dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản được Luật DN quy định cụ thể tỷ lệ thông qua là 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết).
3.5. Thẩm quyền của HĐQT (Đ108.2)
Nhìn vào các quy định của Luật DN 2005, có thể thấy quyền lực của HĐQT bị chia sẻđáng kể. Cơ quan này ít có quyền tài chính do ĐHĐCĐ đã nắm một phần, vai trò giám soát hoạt động của Công ty bị giảm sút do sự tồn tại của BKS độc lập với nó. Nói chung, quyền hạn và nhiệm vụ của HĐQT có thể phân thành các nhóm sau :
* Nhóm quyền kiến nghị :
- Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại;
- Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể hoặc yêu cầu phá sản công ty;
- Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh
Quyền kiến nghị của HĐQT xuất phát từ việc đề phòng trường hợp cổ đông không có nhiều thông tin về công ty và thị trường, dẫn đến việc biểu quyết tại ĐHĐCĐ về các vấn đề trên có thể không chuẩn xác vì lợi ích của công ty và cổ đông. Trong khi đó, thành viên HĐQT thường là những nhà kinh doanh, họ có điều kiện tiếp xúc và nắm bắt được các luồng thông tin về thị trường kinh doanh, do vậy họ có thể phân tích để đưa ra các kiến nghị có giá trị cho các cổ đông tham khảo và đưa ra ý kiến biểu quyết.
* Nhóm quyền quyết định:
- Về kinh doanh :
+ Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hàng năm của công ty
+ Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy định của Luật DN hoặc Điều lệ công ty
+ Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ.
- Về tài chính:
+ Quyết định chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; quyết định huy động thêm vốn theo hình thức khác.
Ở đây cần phân biệt thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và HĐQT về vấn đề này. Nếu như ĐHĐCĐ có quyền quyết định tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại mà không trực tiếp quyết định việc bán như thế nào, chẳng hạn bán bao nhiêu? bán khi nào?… Vấn đề này thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT, theo đó HĐQTcó quyền quyết định chào bán cổ phần mới trong phạm vi (tổng số) cổ phần được quyền chào bán mà ĐHĐCĐ đã quyết định. Việc phân bổ thẩm quyền này tỏ ra hợp lý, bởi lẽ HĐQT mới có điều kiện để cân nhắc khi nào là tốt nhất cho việc bán cổ phần mới sao cho có lợi nhất cho công ty và cho cổ đông.
+ Quyết định giá chào bán cổ phẩn và trái phiếu công ty.
– Tại sao HĐQT có quyền quyết định giá chào bán cổ phần mà không phải là ĐHĐCĐ?
Vấn đề này xuất phát từ bản chất của “giá” nói chung và giá cổ phần nói riêng. Bản chất của giá phụ thuộc vào các quy luật của nền kinh tế, trong đó trực tiếp nhất là quy luật cung – cầu. Việc một hàng hóa nào đó tăng hay giảm giá phụ thuộc vào mối tương quan của hai yếu tố cung – cầu trên thị trường. Trong nền kinh tế, quan hệ cung cầu luôn biến đổi cùng với sự biến đổi của nền kinh tế, mối tương quan giữa cung và cầu không có sự ổn định tuyệt đối. Đối với giá cổ phần cũng vậy, nó có thể tăng và cũng có thể giảm, nghĩa là giá cổ phần của một CTCP nhất định có thể luôn thay đổi từng giờ, từng ngày. HĐQT với cơ chế làm việc, triệu tập, thông qua quyết định tương đối đơn giản, gọn nhẹ nên HĐQT dễ dàng nắm bắt được diễn biến của giá cổ phần trên thị trường để có thể đưa ra mức giá chào bán phù hợp cho lợi ích công ty và cổ đông. Còn ĐHĐCĐ với cơ chế họp định kỳ mỗi năm một lần, và dù có họp bất thường thì cũng rất phức tạp và khó khăn, do đó ĐHĐCĐ khó có thể đưa ra quyết định về mức giá chào bán cổ phần phù hợp, mặt khác thành phần các cổ đông thường rất phức tạp, không phải cổ đông nào cũng hiểu biết và có được thông tin đầy đủ về thị trừơng để có thể quyết định mỗi giá cổ phần ở mức tối ưu.
– Tại sao HĐQT có quyền quyết định giá chào bán trái phiếu mà không phải là ĐHĐCĐ?
Việc bán trái phiếu là một hình thức huy động vốn, mặc dù không làm thay đổi vốn điều lệ và cũng không ảnh hưởng đến cơ sở sở hữu cổ phần các cổ đông, nhưng nó dẫn đến việc công ty trở thành “con nợ” của chủ sở hữu trái phiếu, đồng thời giá bán trái phiếu cũng như giá bán cổ phần phụ thuộc vào yếu tố cung cầu thị trường, do đó quyền này trao cho HĐQT được cho là hợp lý hơn cả.
+ Hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của từng loại đã được chào bán trong mỗi mười hai tháng (Trong trường hợp khác, việc mua lại cổ phần do Đại hội đồng cổ đông quyết định;)
+ Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, trừ hợp đồng và giao dịch quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 120 của Luật DN.
Điều đáng chú ý là trong các quyền về tài chính, nếu như theo luật DN 1999 (Điều 80.2.k) HĐQT có quyền định giá tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng thì luật DN 2005 đã bỏ quyền này của HĐQT, theo đó việc định giá là do các cổ đông sáng lập hoặc tổ chức chuyên nghiệp định giá theo qui định tại Điều 30.
+ Trình báo cáo quyết toán tài chính hàng năm lên Đại hội đồng cổ đông (đây được coi là trách nhiệm của HĐQT).
- Về tổ chức, quản lý công ty :
+ Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định; quyết định mức lương và lợi ích khác của những người quản lý đó; cử người đại diện theo uỷ quyền thực hiện quyền sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp ở công ty khác, quyết định mức thù lao và lợi ích khác của những người đó;
+ Giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty;
+ Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty, quyết định thành lập công ty con, lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác
Có thể thấy, phạm vi quyền quyết định của HĐQT chủ yếu giới hạn trong quản lý và tổ chức nội bộ công ty.
* Nhóm quyền – nghĩa vụ về “công tác văn phòng” cho ĐHĐCĐ : Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông, triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định.
4. Giám đốc/ Tổng giám đốc
4.1. Chức năng, tiêu chuẩn:
- Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
- Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty; chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao.
- Người đại diện theo pháp luật của công ty có thể là GĐ/TGĐ hoặc Chủ tịch HĐQT tùy theo điều lệ quy định. Nếu điều lệ không quy định, GĐ/TGĐ đương nhiên là người đại diện theo pháp luật cho công ty. Điiều này khác với trong công ty TNHH 2-50TV. Trong công ty TNHH 2-50TV, Điều lệ công ty phải xác định rõ chủ tịch H ĐTV, hay GĐ/TGĐ là người đại diện theo pháp luật. Nếu điều lệ công ty TNHH 2-50TV không qui định ai là người đại diện theo pháp luật thì không thể suy luận đương nhiên GĐ/TGĐ là người đại diện theo pháp luật như trong CTCP. Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần phải thường trú tại Việt Nam. Nếu vắng mặt trên 30 ngày ở Việt nam thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại điều lệ công ty
- Tiêu chuẩn và điều kiện của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc áp dụng theo quy định tại Điều 57 của Luật DN.
4.2 Nhiệm kỳ:
Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá năm năm; có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
Lưu ý: Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác. (Điều này cũng được nhắc lại trong NĐ139). Từ đó cũng có thể hiểu, GĐ/TGĐ doanh nghiệp khác cũng không được làm GĐ/TGĐ công ty cổ phần. Có nhiều cách giải thích cho qui định này, nhưng điều không thuyết phục, chẳng hạn vì qui mô CTCP thường là công ty lớn, do đó GĐ/TGĐ phải “toàn tâm, toàn ý” phục vụ công ty, hay vì vấn đề bí mật thông tin trong khi CTCP niêm yết chứng khoán trên thị trường…Theo chúng tôi, qui định ngăn cấm này là không có cơ sở lý luận, thực tiễn thuyết phục, và dường như đã hạn chế quyền tự do kinh doanh của cá nhân.
4.3. Thẩm quyền và trách nhiệm:
Với chức năng điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, giám đốc cũng có một danh mục thẩm quyền riêng biệt được quy định tại khoản 3 Điều 116. Cũng bởi chức năng đó Giám đốc được xem là người quản lý doanh nghiệp và như vậy còn có các nghĩa vụ chung của người quản lý doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trong tư cách đó. Trách nhiệm của Giám đốc được đại hội thường niên của ĐHĐCĐ xem xét trên cơ sở Báo cáo đánh giá công tác quản lý, điều hành công ty
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có các quyền và nhiệm vụ sau đây:
- Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hàng ngày của công ty mà không cần phải có quyết định của Hội đồng quản trị
-Tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị;
- Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;
- Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty;
- Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị;
- Quyết định lương và phụ cấp (nếu có) đối với người lao động trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;
- Tuyển dụng lao động;
- Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;
- Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và quyết định của Hội đồng quản trị.
5. Ban kiểm soát
5.1. Chức năng :
Nếu tạm coi CTCP là một “nhà nước” thu nhỏ, thì đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) đóng vai trò là cơ quan lập pháp – nơi quyết định phương hướng phát triển và những vấn đề trọng đại khác của công ty; HĐQT và BGĐ được coi là cơ quan hành pháp – nơi điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày; còn BKS đóng vai trò của cơ quan tư pháp – có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm soát hoạt động của HĐQT và BGĐ.[12]
Ban kiểm soát (BKS) có hai chức năng chính, đó là (i) giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Giám đốc (khoản 1 Điều 123) và (ii) thẩm định các loại báo cáo bắt buộc của công ty (khoản 3 Điều 123). Với chức năng đó, BKS không phải là cơ quan quản lý của công ty, các thành viên BKS cũng không phải là “người quản lý doanh nghiệp” (Điều 4.13). Tuy nhiên, thành viên BKS cũng có các nghĩa vụ tương tự như người quản lý doanh nghiệp (Điều 126 và Điều 119).
Với chức năng giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Giám đốc, BKS độc lập với các cơ quan này. Bởi vậy, khác với Giám đốc, thành viên BKS được bổ nhiệm bởi ĐHĐCĐ. BKS chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong thực hiện các nhiệm vụ được giao. Mối quan hệ giữa BKS và HĐQT là mối quan hệ giữa cơ quan giám sát và cơ quan chịu sự giám sát. Để đảm bảo BKS có thể thực hiện được chức năng đó luật quy định chi tiết quyền được cung cấp thông tin của BKS (Điều 124). Tuy nhiên, việc kiểm tra của BKS trên cơ sở yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại Điều 79.2, không được cản trở hoạt động bình thường của HĐQT, không được gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty (Điều 116.3).
5.2. Nhiệm vụ và quyền hạn:
Với chức năng nói trên, BKS có một danh mục nhiệm vụ và quyền hạn khá dài (Điều 123, 124). Tuy nhiên luật chỉ quy định nghĩa vụ của BKS phải thông báo ngay cho HĐQT và trao cho BKS quyền yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm hoặc/và phải có giải pháp khắc phục khi phát hiện có người quản lý công ty làm trái quy định của pháp luật, điều lệ công ty hoặc quyết định của ĐHĐCĐ trong quản lý và điều hành công ty hoặc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty. Việc yêu cầu này không tự động dẫn đến hệ quả các hành vi đó bị đình chỉ thực hiện. BKS không có thẩm quyền can thiệp dưới hình thức đình chỉ thực hiện các hành vi đó. Như vậy, BKS theo Luật doanh nghiệp 2005 vẫn không phải là một cơ quan có thực quyền. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, văn bản do BKS ban hành về việc kiểm tra, giám sát chỉ có ý nghĩa cảnh báo. Ngay cả khi phát hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của HĐQT hoặc BGĐ, BKS chỉ có quyền yêu cầu các cá nhân liên quan chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả. BKS không có quyền sa thải người lao động nếu họ sai phạm. Tại Việt Nam, các cơ quan nhà nước, hoặc bên thứ ba chỉ quan tâm đến người nào là đại diện theo pháp luật của công ty chứ không quan tâm ai là thành viên hoặc trưởng BKS của công ty.[13]
Công ty Luật Bắc Việt Luật
P2802, tầng 28, tòa nhà Central Fied , Trung Kính, Trung Hòa, Cầu Giấy, Hà nội
Tel: 87696666-0386319999
Hotline: 0938-188-889 – 0913753918
www.bacvietluat.vn - www.tuvanluat.net - www.sanduan.vn"HÃY NÓI VỚI LUẬT SƯ ĐIỀU BẠN CẦN"
