CẦN QUY ĐỊNH HỢP LÝ VỀ CÔNG TY HỢP DANH

TS. ĐỖ VĂN ĐẠI Góp ý vào dự thảo Luật Doanh nghiệp (Tác giả viết bài này vào thời điểm đang lấy ý kiến đóng góp vào dự thảo Luật doanh nghiệp năm 2005, để so sánh các bạn tra cứu Luật doanh nghiệp năm 2005 tại đây – Civillawinfor) , tác giả đề xuất không nên quy định vào Luật danh sách, ngành nghề phải hoạt động dưới hình thức hợp danh, mà để văn bản dưới cơ chế pháp lý quy định; nên thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh, nếu không, phải có cơ chế pháp lý quy định về quyền kinh doanh liên quan tới tư cách pháp nhân. Ngoài ra, tác giả đề nghị xem xét tư cách thành viên của thành viên hợp danh, việc mở rộng thành viên hợp danh là pháp nhânvà mối quan hệ giữa thành viên hợp danh với người thứ ba, nhất là trong nghĩa vụ thanh toán. I. Vấn đề liên quan đến công ty hợp danh (CTHD) 1. Quy định về ngành nghề đòi hỏi phải hợp danh Đề ngăn ngừa những rủi ro cao ở một số ngành nghề dễ phát sinh cho những người được hưởng dịch vụ, việc bắt buộc người tham gia hoạt động trong lĩnh vực này phải tiến hành dưới hình thức hợp danh là điều dễ hiểu. Tuy nhiên, cần bàn xem có nên quy định cụ thể những ngành phải hoạt động theo hình thức hợp danh vào luật doanh nghiệp chung hay để văn bản pháp luật khác quy định? Thiết nghĩ là không, vì những lý do sau: Việc coi một ngành nghề nào đó phải hoạt động dưới hình thức hợp danh mang nhiều tính thời sự. Ngành nghề A hôm nay không được coi phải tiến hành dưới hình thức hợp danh nhưng ngày mai thì có thể được coi là cần thiết và ngược lại. Nghề luật sư là một ví dụ: trước năm 2001, luật sư không có nghĩa vụ hoạt động dưới hình thức hợp danh, nhưng từ ngày Pháp lệnh Luật sư có hiệu lực thì đây là hình thức bắt buộc. Hình dung trong trường hợp này, thấy rằng việc quy định cứng một danh sách ngành nghề cần hoạt động dưới hình thức hợp danh trong Luật Doanh nghiệp (chung) sẽ kém giá trị thi hành; hoặc là phải chờ sửa đổi Luật Doanh nghiệp (chung), hoặc quy định vào luật này việc giao văn bản dưới luật quy định. Cả hai giải pháp đều bộc lộ nhược điểm.   Giải pháp thứ nhất mất rất nhiều thời gian và công sức. Kinh nghiệm cho thấy, việc sửa đổi một luật mất nhiều thời gian và kinh phí so với sửa đổi một văn bản dưới luật. Trong khi đó nhu cầu điều chỉnh một ngành nghề dưới hình thức hợp danh lại dễ bị thay đổi do sự phát triển của xã hội, khoa học kỹ thuật và do đó, thay đổi nhu cầu điều chỉnh. Nếu danh mục này được quy định trong Luật mà chưa sửa đổi kịp, thì chúng ta không có quy định kịp thời gian. Giải pháp thứ hai sẽ dẫn đến sự không thống nhất về văn bản. Cách điều chỉnh này sẽ dẫn đến hoàn cảnh là một số ngành nghề được quy định trong Luật Doanh nghiệp (chung) cần phải hoạt động dưới hình thức hợp danh và một số ngành nghề khác lại được quy định trong các văn bản dưới luật. Nói tóm lại, việc quy định một số ngành nghề phải tiến hành dưới hình thức hợp danh không nên đưa cụ thể vào ngay Luật Doanh nghiệp (chung) mà nên để pháp lệnh hoặc nghị định điều chỉnh, do tính chất thời sự của danh sách này. 2. Tư cách pháp nhân của CTHD Theo Luật Doanh nghiệp năm 1999, công ty trách nhiệm hữu hạn (Điều 26, khoản 3), công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (Điều 46, khoản 4), công ty cổ phần (Điều 51, khoản 3) đều có tư cách pháp nhân. Theo Luật Doanh nghiệp nhà nước thì doanh nghiệp nhà nước cũng có tư cách pháp nhân (Điều 1, Luật năm 1995). CTHD có tư cách pháp nhân không? Luật doanh nghiệp năm 1999 không xác định rõ. Hiện nay, trong khi xây dựng Luật Doanh nghiệp (chung), vẫn có hai quan điểm trái ngược nhau về vấn đề này. Theo chúng tôi, chúng ta nên thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD vì những lý do sau: Nhiều văn bản pháp luật Việt Nam quy định là tổ chức tham gia vào một ngành nghề nào đó phải có tư cách pháp nhân. Vì vậy, việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD cho phép các công ty này được quyền tham gia (Theo Nghị quyết của Hội đồng Bộ trưởng số 166-HĐBT ngày 15-12-1984 về quản lý xây dựng cơ bản, "các cơ quan Nhà nước, các đoàn thể không có tư cách pháp nhân thiết kế không được nhận thiết kế". Yêu cầu tư cách pháp nhân được nhắc lại trong Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày 08 tháng 7 năm 1999 và Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng: "Nhà thầu tham dự đấu thầu xây lắp phải có tư cách pháp nhân". Tương tự, theo Thông tư của Bộ Xây dựng số 01/BXD-CSXD ngày 15 tháng 4 năm 1997, "tổ chức tư vấn, thiết kế thực hiện công trình của dự án đầu tư phải có tư cách pháp nhân" Theo Điều 26, mục IV, Giải đáp của Tòa án Nhân dân Tối cao số 16/1999/KHXX ngày 1 tháng 2 năm 1999 về một số vấn đề về hình sự, dân sự, kinh tế lao động, hành chính và tố tụng, theo quy định tại Điều 94, Điều 110, Điều 116 và Điều 120 Bộ luật Dân sự, thì thôn không phải là đơn vị có tư cách pháp nhân, thôn cũng không phải là hộ gia đình hay hợp tác. Theo pháp luật về hành chính, thì thôn cũng không phải là một đơn vị hành chính; do đó trưởng thôn không thể tự nhân danh nhân dân của thôn trong việc giao kết hợp đồng dân sự cũng như tự đứng ra tham gia tố tụng dân sự với tư cách là đại diện cho nhân dân của thôn đó.). Một số luật gia cho rằng, không nên thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD với hai lý do chủ yếu sau đây: Thứ nhất, việc thừa nhận tư cách pháp nhân mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự vì theo Bộ luật Dân sự, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây: 1- Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký hoặc công nhận; 2- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 3- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4- Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Tuy nhiên, khó có thể chứng minh được việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD là mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự. Và giả thiết như điều đó được chứng minh thì cũng không có ảnh hưởng gì về lý luận pháp lý khi chúng ta thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD. Bộ luật Dân sự là luật chung còn Luật Doanh nghiệp là luật chuyên ngành. Vì vậy, có thể coi việc thừa nhận tư cách pháp nhận của CTHD là một ngoại lệ của Bộ luật Dân sự. Thứ hai, ở một số nước, ví dụ như ở Đức, CTHD không có tư cách pháp nhân. Tuy nhiên, cũng cần nhấn mạnh thêm rằng, những luật gia theo quan điểm này chỉ dừng lại ở trích dẫn pháp luật nước ngoài. Họ chưa cho biết pháp luật nước này phải làm những gì để cho CTHD có thể tham gia giao dịch với người thứ ba và tham gia hoạt động tố tụng. Đặc biệt, họ chưa cho biết là việc không thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD có nhiều thuận lợi hơn việc thừa nhận tư cách pháp nhân của loại hình doanh nghiệp này. Nói tóm lại, nên thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD. Nếu chúng ta không thừa nhận tư cách pháp nhân, để đảm bảo cho loại hình doanh nghiệp này được tham gia tố tụng hay giao dịch với người thứ ba, chúng ta sẽ phải thiết lập một số khái niệm pháp luật hay kỹ thuật pháp lý khác. Công việc này không đơn giản và sẽ phức tạp hơn việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD. II. Vấn đề liên quan đến thành viên của CTHD 1. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh đối với người thứ ba Theo điểm b, khoản 1, Điều 95, Dự thảo Luật Doanh nghiệp (chung), "thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty". Và theo Điều 96, khoản 2đ của Dự thảo: "Thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty; nếu tài sản của công ty không đủ để trang trải số nợ của công ty, thì các thành viên hợp danh phải cùng nhau thanh toán hết số nợ còn lại. Trong trường hợp này, chủ nợ có quyền yêu cầu bất kỳ thành viên hợp danh nào trong số họ thanh toán cho công ty". Các quy định trên cho thấy, thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm thanh toán nợ cho công ty bằng toàn bộ tài sản riêng của mình. Về nguyên tắc chung này, chúng tôi không bàn luận gì thêm, nhưng điều đáng trao đổi thêm là: vào thời điểm nào chủ nợ có quyền yêu cầu thành viên hợp danh thanh toán nợ cho công ty? Ví dụ: CTHD A phải trả cho ngân hàng B một khoản nợ đến hạn ngày 01 tháng 07. Ngân hàng B có quyền yêu cầu các thành viên hợp danh phải thanh toán khoản nợ trên từ ngày 01 tháng 07 hay sau ngày này? Và nếu sau ngày này, thì lấy thời điểm nào làm mốc để ngân hàng B có quyền yêu cầu thành viên hợp danh thanh toán nợ cho CTHD vào ngày 01 tháng 07; phương án khác cũng có là ngân hàng B chỉ được yêu cầu thành viên hợp danh thanh toán nợ cho công ty khi chứng minh được rằng CTHD A không còn đủ tài sản để thanh toán món nợ. Thiết nghĩ, cả hai phương án trên đều không thuyết phục. Phương án thứ nhất đã biến thành viên hợp danh thành người chịu trách nhiệm liên đới với công ty, vì theo khoản 1, Điều 304, Bộ luật Dân sự "nghĩa vụ dân sự liên đới là nghĩa vụ do nhiều người cùng phải thực hiện và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người có nghĩa vụ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ". Phương án này quá bảo vệ quyền lợi của người thứ ba và làm ảnh hưởng đến lợi ích của thành viên hợp danh. Trong thực tế, món nợ với ngân hàng B là món nợ của chính công ty A, còn vai trò của các thành viên hợp danh chỉ là người có nghĩa vụ liên đới để đảm bảo thanh toán thay cho công ty khoản nợ trên. Phương án thứ hai lại quá bảo vệ quyền lợi của thành viên hợp danh. Chứng minh được rằng công ty A không có đủ tài sản để thanh toán món nợ là việc làm khó và tốn kém. Đề làm được điều đó, chúng ta phải kê biên tài sản, xác định được giá trị tài sản còn lại của công ty và phải bán tài sản đó mới biết được là công ty có hay không có đủ tài sản để thanh toán món nợ. Khi thực hiện giao dịch với công ty, thông thường đối tác của công ty dựa vào uy tín của các thành viên hợp danh. Vì vậy, chúng ta cần trách nhiệm đối với người thứ ba. Do đó, phương án hai không hợp lý vì nó quá bảo vệ quyền lợi của thành viên hợp danh. Thiết nghĩ, chúng ta nên thiết lập một giải pháp trung gian không làm ảnh hưởng quá đến lợi ích của người thứ ba và của thành viên hợp danh. Thứ nhất, chủ nợ chỉ được yêu cầu thành viên hợp danh thanh toán cho công ty khi đã yêu cầu CTHD nhưng không được thanh toán. Chúng ta nên quy định là nếu sau một khoảng thời gian (ví dụ một tuần hay 10 ngày) kể từ ngày chủ nợ gửi giấy đòi nợ đến công ty mà không có kết quả thì chủ nợ được quyền yêu cầu bất kỳ thành viên hợp danh nào thanh toán nợ cho công ty. Thứ hai, chủ nợ chỉ được yêu cầu thành viên hợp danh thanh toán cho công ty khi chứng minh được rằng, thực sự công ty phải trả họ một khoản nợ vì các thành viên hợp danh chỉ là người thanh toán thay cho công ty. Nếu khoản nợ đó không có hoặc không còn nữa thì các thành viên đó không phải thanh toán. Ví dụ, theo Điều 51, Luật Phá sản năm 2004: "Trong thời hạn sáu mươi ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của tòa án mở thủ tục phá sản, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho tòa án, trong đó nêu cụ thể cáckhoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn, số nợ có bảo đảm và không có bảo đảm mà doanh nghiệp, hợp tác xã phải trả… Hết thời hạn này các chủ nợ không gửi giấy đòi nợ đến toà án thì coi là từ bỏ quyền đòi nợ". Vậy, nếu chủ nợ không gửi giấy nợ cho tòa án theo thời gian quy định làm mất quyền đòi nợ đối với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (Về vấn đề này, xem thêm Đỗ Văn Đạt, Hoàn cảnh pháp lý của người bảo lãnh trong Luật phá sản năm 2004, Tạp chí Kiểm sát, tháng 12/2004) và cũng không được quyền yêu cầu các thành viên hợp danh trả nợ cho công ty. 2. Tư cách pháp nhân của thành viên hợp danh Theo Điều 95, khoản 1b, Dự thảo Luật Doanh nghiệp (chung), thành viên hợp danh phải là cá nhân. Vậy, theo Dự thảo Luật Doanh nghiệp (chung), thành viên hợp danh không thể là một pháp nhân. Tại sao một pháp nhân không thể là thành viên hợp danh của CTHD? Trong thực tế pháp lý CH Pháp, nhất là trong lĩnh vực tín dụng, bất động sản hay thương mại quốc tế, phần lớn CTHD do các thành viên là pháp nhân thành lập. Vì vậy, chúng ta nên xem xét lại khi chỉ cho phép cá nhân là thành viên hợp danh. Tóm lại: trong Luật Doanh nghiệp (chung), không nên nêu cụ thể ngành nghề phải hoạt động dưới hình thức hợp danh, mà để văn bản dưới luật quy định. Chúng ta nên thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD. Về mối quan hệ giữa thành viên hợp danh với người thứ ba, chúng ta nên làm rõ thời điểm người thứ ba có quyền yêu cầu thành viên hợp danh thanh toán cho công ty. Ngoài ra, cần xem xét lại tư cách của thành viên hợp danh, việc giới hạn thành viên hợp danh là cá nhân./.