BÀN LUẬN VỀ QUI ĐỊNH ĐĂNG KÍ GIAO DỊCH TẠI SỞ GIAO DỊCH HÀNH HÓA VÀ NHÂN ĐÓ SUY RỘNG TỚI MỘT VÀI ĐIỂM YẾU CỦA MỤC 3 CHƯƠNG 2 LUẬT THƯƠNG MẠI

NGUYỄN ĐỨC NGỌC 1. Mở đầu Sở giao dịch hàng hóa là một loại hình thị trường phức tạp. Do đấy cách tiếp cận của việc điều chỉnh pháp luật thật không dễ dàng. Như thế để thấy rằng các qui định của Luật thương mại 2005 về sở giao dịch hàng hóa và các qui định hướng dẫn chi tiết ở cấp Nghị định quả là đáng quí. Trong quan niệm của chúng tôi, khi nghiên cứu về sở giao dịch hàng hóa theo bất kỳ nội dung pháp luật nào thì cũng cần phải dựa trên nhưng giả định sau đây về bản chất của sở giao dịch hàng hóa: - Giao dịch tại sở giao dịch hành hóa là một hình thức đầu tư, kinh doanh hàng hóa là các công cụ phái sinh như hợp đồng tương lai, hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng hoán đổi. Công cụ phái sinh được hiểu là hình thức đầu tư tìm kiếm lợi nhuận dựa trên lợi nhuận của việc kinh doanh một hàng hóa khác. - Hiệu quả của các giao dịch trên sở giao dịch hàng hóa trước tiên là nhằm giảm thiểu rủi ro. Giao dịch qua các thị trường phái sinh là một kỹ thuật phòng ngừa rủi ro. Nhà sản xuất phải mua hàng hóa đầu vào cho sản xuất trong tương lai vì để tránh rủi ro tăng giá, và ngược lại, người bán là vì lí do giảm giá. - Sở giao dịch hàng hóa là loại thị trường được tiêu chuẩn hóa. Mức độ tiêu chuẩn hóa được thể hiện bởi các điều kiện giao dịch, phương thức giao dịch. Chính quá trình tiêu chuẩn hóa này là nguồn gốc sâu xa cho tính thanh khoản của hàng hóa trên sở giao dịch. Cũng chính vì mức độ tiêu chuẩn hoá của sở giao dịch là rất cao nên việc đăng kí giao dịch tại sở cũng dựa trên những tiêu chuẩn và điều kiện nhất định. Pháp luật nước nào thì cũng phải qui định về đăng ký giao dịch tại sở giao dịch, cái khác chỉ là việc xử lí những vấn đề cụ thể.   2. Tóm tắt các nội dung của pháp luật Việt Nam về đăng kí giao dịch tại Sở giao dịch hàng hoá Các nội dung pháp luật về đăng kí giao dịch tại Sở giao dịch hàng hóa gồm: Thứ nhất, chủ thể tham gia giao dịch thì phải đăng kí tư cách thành viên. Chủ thể tham gia giao dịch, theo ngôn từ của luật thực định và cũng phù hợp với thông lệ được gọi là thành viên giao dịch, gồm: thành viên kinh doanh và thành viên môi giới. Định nghĩa về chúng như sau: thành viên kinh doanh là người thực hiện việc mua bán trên sở giao dịch hàng hoá cho mình hoặc cho khách hàng của nó theo uỷ quyền; thành viên môi giới là người người làm trung gian cho các bên mua bán qua sở giao dịch hàng hóa. Theo đề cương hội thảo, phần này chúng tôi được yêu cầu phân biệt chủ thể giao dịch với chủ thể hợp đồng. Chúng tôi thấy đấy là yêu cầu hợp lí, nhất là khi chúng ta còn chưa có cơ sở hiện thực để quan sát về sự tồn tại của Sở giao dịch hàng hóa ở Việt Nam. Bước đầu chúng tôi thấy một vài điểm khác biệt cần nhấn mạnh. Trong giao dịch phổ thông, chủ thể của một hợp đồng thường được xác định là những người cụ thể và giữa họ có mối liên hệ tương ứng về quyền và nghĩa vụ trong việc đàm phán, kí kết, thực hiện hợp đồng. Các giao dịch trên sở giao dịch hàng hoá luôn được xác định là dựa vào hợp đồng tương lai và hợp đồng quyền chọn nhưng chủ thể giao dịch tại Sở lại không hiểu giống như trong quan hệ hợp đồng thông thường. Theo đó, thứ nhất, hành vi tham gia vào giao dịch tai sở giao dịch hàng hoá là việc đưa ra các lệnh mua, bán một cách độc lập, sẵn sang bán và sẵn sang mua; việc các lệnh đó so khớp với nhau không phải là của chủ thể giao dịch mà là của Sở giao dịch hàng hóa. Thứ hai, tính vô danh của đối tác trong hợp đồng. Giao dịch trên Sở giao dịch, thông thường người ta không biết và cũng không cần quan tâm ai là người bán hoặc mua trong hợp đồng với mình, điều cần hơn cả là họ được xác nhận các quyền hợp đồng từ Sở giao dịch. Thứ hai, ai xét duyệt và chấp nhận việc đăng kí giao dịch. Pháp luật của ta trả lời ngay: Sở giao dịch hàng hóa. Sở này được hiểu là một pháp nhân có hình thức là công ti trách nhiệm hữu hạn hoặc công ti cổ phần và có chức năng hoạt động là tổ chức và điều hành các giao dịch mua bán hàng hóa theo các phương thức hợp đồng tương lai và hợp đồng quyền chọn. Việc chấp nhận tư cách thành viên là quyền của Sở, nhưng Sở bị giám sát bởi Bộ thương mại ( bây giờ là Bộ công thương), nếu phát hiện thấy sai thì Bộ có quyền đình chỉ tư cách thành viên. Thứ ba, tiêu chuẩn để được chấp nhận đăng kí làm thành viên giao dịch. Gồm 3 điều kiện chính: - Thành viên giao dịch phải là doanh nghiệp thành lập theo Luật doanh nghiệp - Vốn pháp định: 5 tỷ cho thành viên môi giới và 75 tỷ cho thành viên kinh doanh. - Bằng cấp: người đứng đầu tối thiểu phải có bằng đại học, cử nhân. Luật không quan tâm tới ngành nghề của của bằng cấp đó. Thứ tư, điều kiện để tiến hành giao dịch. Tại Sở giao dịch hàng hóa, mọi giao dịch phải được tiến hành bởi và chỉ bởi các thành viên của Sở. Đến phần mình, các thành viên của Sở phải thực hiện việc kí quỹ để đảm bảo thực hiện giao dịch. Kí quĩ giao dịch có hai loại là kí quỹ lần đầu thấp nhất cũng phải là 5% trị giá của lệnh giao dịch và kí quỹ duy trì khi có biến động giá. Dưới đây là một minh hoạ cho khái niệm kí quỹ giao dịch của bên mua trong một hợp đồng tương lai, về phía bên bán thì ta cũng thấy tương tự với giá của hàng hoá ngày giao dịch là 100$ và số lượng là 10 hợp đồng, mức kí quỹ lần đầu là 5$ cho mỗi hợp đồng và mức kí quỹ duy trì yêu cầu là 3$ cho mỗi hợp đồng. Ta thấy ngay từ đầu, khi tiến hành giao dịch, người mua phải nộp kí quỹ lần đầu cho 10 hợp đồng của mình là 50. Các ngày sau liền kề, giá liên tục biến động lúc tăng, lúc giảm so với giá 100$. Tương ứng với nó là người này lỗ hoặc lãi. Đến ngày 2 số tiền thực sự trên tại khoản kí quỹ thấp hơn 30$ ( tức là mức tối thiểu duy trì cho 10 hợp đồng) thì người mua phải nộp thêm tiền kí quỹ cho đạt mức 50$ của kí quỹ ban đầu.  

Ngày	Cân bằng đầu giờ	Tiền kí quỹ	Giá giao dịch ngày	Chênh lệnh giá	Lời hoặc lỗ	Cân bằng cuối ngày
0	0	50	100			50
1	50	0	99.2	-0.8	-8	42
2	42	0	96	-3.2	-32	10
3	10	40	101	5	50	100

3. Một vài điểm bàn luận Về đại thể, các qui định của luật về đăng kí giao dịch được nêu ở trên. Đi vào chi tiết, có mấy điểm cần bàn thêm như sau: Thứ nhất, đăng kí thành viên giao dịch và đăng kí nhân viên giao dịch. Việc triển khai các giao dịch của thành viên giao dịch không thể tách rời các hoạt động của nhân viên giao dịch của chính thành viên. Họ là chủ thể trực tiếp thu nhận và triển khai trên thực tế tất cả các nghiệp vụ kinh doanh của thành viên giao dịch. Chính trong quá trình này đòi hỏi phải có các qui tắc hành xử mang tính khuôn mẫu cho nhân viên giao dịch. Các qui tắc này là một bộ các qui tắc ứng xử của nhân viên giao dịch và rộng hơn của các thành viên giao dịch về mọi nội dung của nghề nghiệp kinh doanh, đầu tư trên sở giao dịch. Các qui tắc này phổ biến thường do chính hiệp hội các nhà đầu tư trên sở giao dịch soạn thảo. Nói rộng vậy để thấy tầm quan trọng của nhân viên giao dịch. Tiếc rằng, luật của mình lại không đề cập tới vấn đề này. Thứ hai, bằng cấp văn hoá hay chứng chỉ hành nghề. Như chúng tôi đã nói ở phần đầu, kinh doanh, đầu tư trên sở giao dịch hàng hoá là rất phức tạp, và do vậy đòi hỏi những kỹ năng nghề nghiệp nhất định. Các kỹ năng này bao gồm: phân tích xu hướng thị trường, phân tích rủi ro, các cách thức thực hiện việc đầu tư phái sinh. Thường để chứng tỏ là có đủ những khả năng này, nhân viên giao dịch hoặc những người có vị trí nhất định phải có được những chứng chỉ nghề nghiệp nhất định. Cho nên việc qui định tư cách thành viên chỉ dựa vào một bằng cử nhân, đại học là không phản ánh trực tiếp đòi hỏi về kỹ năng nghề nghiệp của hoạt động giao dịch tại sở giao dịch hàng hóa. Thứ ba, mối liên hệ giữa các sở giao dịch. Phải hình dung là trên thực tế cùng một lúc có rất nhiều sở giao dịch hàng hóa hoạt động. Vì thế, pháp luật thường phải trả lời cho những câu hỏi như sau: - Liệu một thành viên giao dịch của sở giao dịch này có thể được trở thành thành viên giao dịch của một sở giao dịch khác không? Nếu câu trả lời là có thì nó có phải làm lại các thủ tục đăng kí hay không hoặc giữa các sở có sự thừa nhận về tư cách thành viên lẫn nhau ? Tại một số thị trường, pháp luật không cho phép thành viên của sở giao dịch này lại có thể tham gia giao dịch tại một sở giao dịch hàng hoá khác. - Vì bản chất của giao dịch trên sở giao dịch hàng hoá là các dạng công cụ đầu tư phái sinh nên về mặt nguyên tắc các phương thức giao dịch là tương tự ở nhiều điểm với các phương thức giao dịch trên sở giao dịch chứng khoán nên có nhiều trường hợp, luật pháp các nước cho phép thành viên giao dịch trên sở giao dịch chứng khoán thì đương nhiên có đủ tư cách giao dịch tại sở giao dịch hàng hóa và không cần làm thủ tục đăng kí. Thứ tư, vốn pháp định để làm gì. Về mặt lí thuyết, chúng ta đều có thể trả lời câu hỏi này. Nếu với trường hợp của thành viên giao dịch, việc dùng vốn pháp định để đảm bảo một khả năng tài chính cho hoạt động của thành viên thì trên thực tế người ta có nhiều cách làm hiệu quả và dễ kiểm soát hơn. Khả năng tham gia giao dịch của thành viên thị trường sở giao dịch hàng hóa hiện đại phụ thuộc vào cơ sở hạ tầng kỹ thuật công nghệ của chính thành viên đó. Vì thế thay vì đưa ra một mức vốn cụ thể, nhiều sở giao dịch chỉ quan tâm tới xem liệu thành viên xin gia nhập sở có đáp ứng đủ các điều kiện về con người, về hạ tầng công nghệ hay không. Thứ năm, điều kiện giao dịch ký quỹ. Trong giao dịch tại sở giao dịch hàng hóa, điều kiện ký quỹ là quan trọng bậc nhất. Tiếc là luật của mình lại đề cập quá đơn giản về vấn đề này. Để tham khảo, chúng tôi thử nhắc lại một vài ý niệm chung về ký quỹ trong giao dịch tại sở giao dịch hàng hóa. Khác với ký quỹ tại sở giao dịch chứng khoán, việc ký quỹ thực chất là một hoạt động tín dụng, cho nhà đầu tư tạm ứng vốn và do đấy mức ký quỹ tối đa thường được luật hóa. Trên sở giao dịch hàng hóa, lấy trường hợp hợp đồng tương lai làm ví dụ, việc ký quỹ thường có hai trường hợp: kỹ quỹ lần đầu và kỹ quỹ duy trì ( luật mình gọi là kỹ quỹ bổ sung). Kỹ quỹ lần đầu là việc thành viên giao dịch khi đặt lệnh bán hoặc mua phải đặt trước vào tài khoản của mình một số tiền, khoản ký quỹ này về bản chất được nhìn nhận như một khoản trả trước cho giao dịch mua bán hàng hóa cơ sở ở tương lai.Kỹ quỹ duy trì là việc thành viên phải đưa thêm tiền vào tài khoản khi giá của hàng hóa biên động và tại thời điểm biến động đó nhà đầu tư bị lỗ. Tránh việc nhà đầu tư vì lỗ có thể từ bỏ các cam kết của mình, khoản ký quỹ duy trì được yêu cầu để bảo đảm thực hiện các quyền đối ứng của đối tác trong hợp đồng, tức là vì anh lỗ cho nên bên đối tác có lãi, mức duy trì này phải đảm bảo được mức lãi mà đối tác phải có. Một điểm khác với kỹ quỹ trên sở giao dịch chứng khoán, tại sở giao dịch hàng hóa, việc xác định mức ký quỹ được xác định bởi trung tâm thanh toán và việc nộp tiền hoặc rút tiền ký quỹ ( vì giá biên động nên có thể nhà đầu tư chưa đến hạn hợp đồng đã có lãi) diễn ra hàng ngày trên một giao dịch gốc ban đầu cho tới ngày đến hạn. Chính cơ chế thực hiện việc ký quỹ giao dịch giúp cho sở giao dịch hàng hóa kiểm soát được các giao dịch, phòng ngừa được rủi ro từ việc một bên giao dịch rút khỏi hợp đồng. 4. Nói thêm để kết thúc Các nội dung trên đây trong bài này của chúng tôi là đơn giản và trình bày mộc mạc, vì thế, việc rút ra một kết luận quả là không cần thiết. Tuy nhiên, khi xem xét các qui định về sở giao dịch hàng hoá để chuẩn bị tư liệu cho bài viết, chúng tôi nhận thấy có rất nhiều điều thú vị và do đấy, dù chúng không nằm trong phạm vi nghiên cứu của chúng tôi lúc ban đầu thì chúng tôi vẫn mong muốn trình bày ở phần cuối này như một thu hoạch cá nhân. Thứ nhất, tên gọi của hợp đồng thực hiện trên sở giao dịch hàng hóa. Theo chỗ chúng tôi được biết[1], thị trường hàng hoá giao sau có 2 dạng là: sở giao dịch hàng hóa và thị trường OTC cho hàng hóa giao sau. Ngoại trừ tên gọi hợp đồng quyền chọn được dùng chung cho cả hai loại thị trường, thì trên sở giao dịch người ta hay gọi là hợp đồng tương lai, còn trên thị trường OTC người ta gọi là hợp đồng kì hạn. Nếu điều vừa nêu là đúng thì chúng tôi đến giờ vẫn chưa tìm được cơ sở để hiểu tại sao khi qui định về hợp đồng trên Sở giao dịch hàng hoá của Luật thương mại lại dùng thuật ngữ hợp đồng kì hạn? Dĩ nhiên, tên gọi chỉ là qui ước, nhưng nếu cái qui ước đó mang lại cho mọi người sự nhận thức đơn giản và chính xác thì có lẽ ta cũng nên cân nhắc sử dụng. Trong nhận thức của giới đầu tư chuyên nghiệp, sự khác biệt giữa hợp đồng tương lai và hợp đồng kì hạn là rõ ràng và dứt khoát. Cái đầu là một dạng hợp đồng mà các điều khoản của nó phải được chuẩn mực, được công khai và được bảo đảm bởi tổ chức tự quản thị trường ( Sở giao dịch hàng hóa, Trung tâm thanh toán). Cái sau là hợp đồng mà các bên phải tự mình thương thảo và xác định các điểu khoản, điều kiện. Như thế, hệ quả là, về mặt kinh tế, hợp đồng tương lai bản thân nó lại trở thành một loại hàng hóa và hình thành nên thị trường thứ cấp để mua đi, bán lại chính hợp đồng đó; về mặt pháp lí, hợp đồng tương lai sẽ được điều chỉnh bằng các qui định trực tiếp chứ không chỉ sử dụng các qui tắc hợp đồng phổ thông. Thứ hai, chệnh hướng điều chỉnh. Luật thương mại thì đương nhiên phải tiếp cận mua bán qua sở giao dịch hàng hoá là hành vi thương mại, và chúng tôi cũng chẳng bàn cãi gì về chuyện đấy. Ấy thế nhưng khi quan sát các thị trường hàng hóa giao sau được thực hiện bởi nhiều Sở giao dịch hàng hóa trên thực tế, chúng tôi nhận thấy cách tiếp cận đó là quá đơn giản và hiệu năng áp dụng là rất yếu. Đó là vì, Luật thương mại chỉ giới hạn điều chỉnh hợp đồng quyền chọn, hợp đồng kì hạn (ý chúng tôi, như thấy ở trên, nên gọi là hợp đồng tương lai) đơn thuần là những hình thức pháp lí cho giao dịch hàng hóa giao sau, mà không nhận thấy một điều rất thiết yếu là trên sở giao dịch hàng hóa, người ta chủ yếu giao dịch và tìm kiếm lợi nhuận từ chính việc mua, bán các chủng loại hợp đồng ấy, nói ngắn gọn các hợp đồng ấy cũng chính là một dạng hàng hóa. Việc giao dịch, trao đổi, mua đi, bán lại các hợp đồng này mới thực sự là hoạt động chính yếu, sôi nổi, náo nhiệt của sở giao dịch hàng hóa. Xét về bản chất, các hợp đồng này là một dạng công cụ phái sinh, và mục đích tham dự vào giao dịch các hợp đồng phái sinh này là đầu tư và quản trị rủi ro. Để dễ hình dung và thoát khỏi những tranh luận tư biện, ta có thể nói: Luật thương mại chỉ điều chỉnh chủ yếu hai hợp đồng ấy ở hai điểm thời gian: điểm bắt đầu kí kết và điểm kết thúc thời hạn hợp đồng, nhưng trên sở giao dịch hàng hóa, khoảng thời gian ở giữa hai điểm ấy khi mà bản thân hợp đồng tương lai hay quyền chọn dịch chuyển thì chúng ta thấy Luật còn thiếu vắng nhiều nội dung. Khi giao dịch trên Sở giao dịch, người ta ít khi quan tâm tới các điều khoản hợp đồng mà chỉ chú ý tới cái mà nhiều sách vẫn gọi là thoát khỏi hay duy trì một vị thế mà thôi[2]. Tại sao lại không quan tâm tới điều khoản hợp đồng? Vì: hợp đồng trên sở giao dịch hàng hóa bắt buộc phải được chuẩn hóa. Thế nên, Luật thương mại thay vì lanh chanh làm thay Sở giao dịch trong việc nêu các điều khoản chủ yếu của hợp đồng thì nên đặt trọng tâm vào việc xem làm thế nào để biết và giám sát qui trình chuẩn hóa các dạng hợp đồng trên Sở giao dịch. Chê bai, phê bình thì dễ vậy, nhưng cũng cần phải kèm thêm một giả định nữa là: liệu nhà làm luật dự định về mức độ tự quản của Sở giao dịch đến đâu? Thứ ba, điều chỉnh không đồng bộ. Chúng tôi có hai ví dụ để chứng minh. - Một, rất dễ thấy là việc Luật thương mại qui định rất nhiều về thành viên môi giới trong khi lại không đề cập tới thành viên kinh doanh. Nghị định hướng dẫn cũng chỉ đề cập một vài ý ngắn gọn. Trong hoạt động của Sở giao dịch hàng hóa, thành viên kinh doanh là quan trọng nhất, vì chính thành viên này là người tạo lập thị trường, thực hiện các nghiệp vụ mua bán. - Hai là về các tổ chức vận hành hoạt động chung của sở. Ngoài Sở giao dịch hàng hóa với tư cách là người tổ chức, quản lí thị trường thì một tổ chức có vai trò rất quan trọng trong việc vận hành thị trường chính là Trung tâm thanh toán. Thuật ngữ này vốn không cho một nhận thức đầy đủ về khái niệm. Trên thực tế, cái gọi là trung tâm thanh toán không chỉ là người đứng ra làm nhiệm vụ thanh toán bù trừ, cấn trừ công nợ giữa các bên theo kiểu thanh lí hợp đồng mà thực ra chức năng chính của nó là: 1/ tạo ra và duy trì một cơ chế để bảo đảm hợp đồng phải được thực hiện thông qua việc xác định giá cả hàng ngày và từ đó tính toán mức ký quỹ duy trì mà các bên trong hợp đồng phải tuân thủ; và 2/ Xác định vị thế của nhà đầu tư trong hợp đồng, ví dụ: anh ta bán một hợp đồng tương lai số 1, nhưng đồng thời, với các điều kiện tương tự, anh ta lại mua một hợp đồng tương lai số 2, thì với từng hợp đồng anh ta vẫn là người bán và người mua, nhưng trên thực tế thị trường, Trung tâm sẽ xem anh ta như là người đã thoát ra khỏi cuộc chơi. Rõ ràng là, Luật thương mại không đề cập tới địa vị pháp lí của Trung tâm này, còn việc qui định trong Nghị định lại có vẻ nghiêng về việc xây dựng trung tâm như một dạng thanh toán bù trừ, còn chức năng xác định giá hàng ngày và do đấy xác định mức kí quĩ duy trì lại không thấy được thể hiện một cách cụ thể và rõ ràng. Vì đến thời điểm hiện tại, chưa quan sát được một sở giao dịch hàng hóa nào hoạt động mà không có sự hiện diện của trung tâm thanh toán ( clearinghouse) với các chức năng vừa nêu, nên chúng tôi cũng chẳng lấy làm ngạc nhiên là tại sao hình thái giao dịch qua sở giao dịch hàng hóa lại chỉ tồn tại trong ý tưởng suốt những năm qua.  

---

  [1] CFA, Curriculum volume 6 for level 1- 2008, Pearson custom publishing, p 50 [2] Đấy chỉ cách dịch bóng bẩy của thuật ngữ: short position và long position. Nghĩa của chúng, trong ngữ cảnh này là bán hợp đồng và mua hợp đồng. Lai lịch thuật ngữ :chúng phản ánh cử chỉ cánh tay của các thành viên trên sở giao dịch khi ra hiệu cho nhau, duỗi tay để mua hay co tay để bán. Khi Sở mới ra đời, người ta phải làm vậy, vì Sở rất đông người và ồn ào, nếu không có kí hiệu thì chẳng ai có thể hiểu người khác đang nói gì.