VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ ĐIỂN HÌNH VỀ TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

ĐỖ QUỐC QUYỀN – Học viện Tài chính Những vướng mắc pháp lý về tổ chức và quản lý công ty cổ phần trong pháp luật Việt Nam hiện hành chủ yếu là những mâu thuẫn giữa các quy định của Luật doanh nghiệp 2005 và một số văn bản pháp luật khác có liên quan dẫn đến việc giải thích và vận dụng sai lệch, không thống nhất hoặc những khuyết thiếu của pháp luật chưa đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh của các quan hệ xã hội phát sinh trong thực tế. A. MỘT SỐ VƯỚNG MẮC VỀ TỔ CHỨC BỘ MÁY QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN 1. Quy định về căn cứ và thời điểm xác lập tư cách cổ đông của Luật Doanh nghiệp không thực tế: Về bản chất, tư cách cổ đông gắn liền với số cổ phần mà cá nhân, pháp nhân sở hữu (đã góp vốn cổ phần do Công ty phát hành hoặc nhận chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông khác). Tuy nhiên, Điều 87.3 Luật Doanh nghiệp (LDN) 2005 quy định: “Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật này được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của công ty”. Chúng tôi xin đặt ra các vấn đề vướng mắc cần được pháp luật quy định rõ như sau: • Người đã góp vốn cổ phần (có phiếu thu do Công ty cổ phần phát hành), nhưng chưa được đăng ký vào Sổ đăng ký cổ đông thì có tư cách cổ đông hay không? Việc ghi thông tin (bao gồm cả sửa chữa thông tin) tại Sổ đăng ký cổ đông là sự đăng ký mang tính thủ tục hay là điều kiện nội dung của tư cách cổ đông? • Tư cách cổ đông do nhận chuyển nhượng cổ phần: Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần có buộc phải có xác nhận của công ty không? Việc Hợp đồng chuyển nhượng được ký kết nhưng chưa đăng ký tại Sổ đăng ký cổ đông đã có hiệu lực hay chưa? Giá trị pháp lý của việc Công ty xác nhận Hợp đồng chuyển nhượng cổ phần là gì? Chúng tôi muốn kiến nghị rằng: Pháp luật cần quy định rõ theo hướng, thời điểm xác lập tư cách cổ đông là thời điểm hoàn thành việc góp vốn cho cổ phần tương ứng (căn cứ: phiếu thu) hoặc thời điểm ký hợp đồng chuyển nhượng cổ phần (căn cứ: hợp đồng chuyển nhượng cổ phần được ký kết kèm theo các tài liệu chứng minh tư cách cổ đông của bên chuyên nhượng). Việc đăng ký tại Sổ đăng ký cổ đông chỉ là thủ tục hình thức, giúp cho Công ty quản lý và liên hệ cổ đông. 2. Yêu cầu huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ quy định tại Điều 107 LDN 2005 chưa hợp lý vì không rõ ràng:   Điều 107 quy định: Trong thời hạn 90 ngày (kể từ ngày nhận được biên bản họp ĐHĐCĐ hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến ĐHĐCĐ) Cổ đông, thành viên HĐQT, Tổng giám đốc (Giám đốc), BKS có quyền yêu cầuToà án hoặc Trọng tài xem xét, huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong các trường hợp (i) Trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của LDN và Điều lệ công ty; (ii) Trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty. Có một số vấn đề pháp lý đặt ra vì chưa được LDN 2005 quy định rõ là: Một là: Nếu hết thời hiệu 90 ngày mà không có người khởi kiện, các Nghị quyết trái pháp luật của ĐHĐCĐ có hiệu lực để bắt buộc phải được tổ chức thực hiện hay không? Nếu có, ai sẽ chịu trách nhiệm trong những trường hợp đó? Hai là, người có quyền khởi kiện có nghĩa vụ khiếu nại trước khi khởi kiện không? Ba là, Thẩm quyền giải quyết yêu cầu hủy Nghị quyết của ĐHĐCĐ của Trọng tài được LDN 2005 quy định, nhưng không được quy định trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003. Các bên tranh chấp khó có thể đạt được thỏa thuận trọng tài trong trường hợp Nghị quyết của ĐHĐCĐ bị phản đối hay không? 3. LDN nên quy định tư cách thành viên HĐQT cho cổ đông pháp nhân? Về bản chất, không có sự khác biệt nào về tư cách cổ đông của cá nhân với pháp nhân. Tuy nhiên, LDN không quy định cho phép pháp nhân có thể là thành viên HĐQT. Cổ đông pháp nhân chỉ có thể cử cá nhân đại diện ứng cử bầu thành viên HĐQT. Vì lý do đó, quyền tham gia HĐQT của cổ đông pháp nhân không được bảo đảm trong rất nhiều trường hợp: người đại diện uỷ quyền tham gia HĐQT từ chức, chuyển công tác, hoặc cổ đông pháp nhân mong muốn cử người đại diện uỷ quyền khác thay thế người đại diện uỷ quyền đang tham gia thành viên HĐQT…. 4. Không có cơ sở pháp lý để áp dụng phương thức bầu dồn phiếu trong việc bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT, BKS. Phương thức bầu dồn phiếu đã được Điều 104.3.c LDN 2005 quy định áp dụng cho việc bầu thành viên HĐQT và thành viên BKS. Phương thức này bảo đảm cho hiệu lực của tất cả các phiếu bầu của cổ đông, mỗi phiếu bầu chỉ có hiệu lực bầu cho một ứng viên. Điều 96.2.b quy định thẩm quyền của ĐHĐCĐ bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT. Tuy nhiên LDN không có quy định để áp dụng phương thức bầu dồn phiếu khi bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT, cho nên không thể xác định được những cổ đông nào có quyền bỏ phiếu bãi miễn và bầu bổ sung thành viên HĐQT để bảo đảm quyền lợi công bằng cho mọi cổ đông: trước đây cổ đông A bỏ phiếu bầu thành viên HĐQT cho ứng cử viên B, nay cổ đông A có thể bỏ phiếu bãi, miễn tư cách thành viên HĐQT của M hay không? Một vấn đề khác là LDN không quy định thủ tục để chấm dứt tư cách thành viên HĐQT trong tất cả các trường hợp đã được liệt kê nên không thể áp dụng thống nhất trên thực tế. Chẳng hạn, trường hợp thành viên HĐQT không tham gia các hoạt động của HĐQT trong 6 tháng liên tục. Đây là trường hợp đương nhiên phải chấm dứt tư cách thành viên HĐQT hay phải có sự bỏ phiếu của ĐHĐCĐ? Bằng cách nào để tính sự hoạt động liên tục 6 tháng của thành viên HĐQT. 5. Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13-3-2007 về quản trị CTCP niêm yết cho phép HĐQT bổ nhiệm thành viên HĐQT tạm thời thay thế có trái LDN 2005 không? Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC ngày 13-3-2007 quy định cho HĐQT thẩm quyền có thể bổ nhiệm thành viên HĐQT thay thế trong trường hợp một thành viên bị mất tư cách thành viên theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty, bị cách chức hoặc vì một lý do nào đó không thể tiếp tục làm thành viên HĐQT. Việc thay thế Thành viên HĐQT trong trường hợp này phải được biểu quyết thông qua tại Cuộc họp gần nhất của ĐHĐCĐ. Chúng tôi băn khoăn về tính phù hợp của quy định này. Bởi lẽ, LDN không quy định cho HĐQT có thẩm quyền tự bổ nhiệm thành viên HĐQT tạm thời, mà trái lại, LDN quy định cho phép HĐQT vẫn được hoạt động khi khuyết thành viên, và buộc phải tổ chức Cuộc họp ĐHĐCĐ bầu bổ sung thành viên HĐQT khi số lượng thành viên HĐQT bị khuyết lớn hơn 1/3. Giả sử, HĐQT bầu bổ sung thành viên HĐQT tạm thời thì ĐHĐCĐ biểu quyết thông qua theo nguyên tắc và cách thức nào (có áp dụng phương thức bầu dồn phiếu không)? Nếu thành viên đó không được chấp thuận bởi ĐHĐCĐ thì các Nghị quyết của HĐQT được thông qua trước đó với sự biểu quyết của thành viên HĐQT đó có hiệu lực hay không? 6. Hội đồng quản trị có phải là cơ quan đại diện theo pháp luật của CTCP không? Điều 108.1 LDN quy định. “Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông”. Chúng tôi xin đặt vấn đề là: Có thể hay không, HĐQT nhân danh CTCP để xác lập và thực hiện các giao dịch mà không có sự đồng ý của của người đại diện theo pháp luật ghi trên Giấy chứng nhận ĐKKD. B. MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ VỐN VÀ QUẢN LÝ TÀI SẢN CỦA CTCP 1. Số cổ phần được quyền chào bán mà chưa bán được có phải là tài sản của CTCP? Điều lệ mẫu áp dụng cho các Công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán (Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19-3-2007 của Bộ Tài chính) đã quan niệm về cổ phần được quyền chào bán là tài sản của CTCP là không đúng. Vì: - Mức vốn điều lệ đăng ký của CTCP là mức vốn mà CTCP đăng ký với cơ quan ĐKKD để huy động vốn góp cổ phần của chủ sơ hữu. Mức VĐL này là căn cứ xác định số cố phần phổ thông được quyền chào bán. - CTCP chào bán cổ phần là huy động vốn góp. Tài sản CTCP thu được do bán cổ phần hình thành nên vốn góp (thực) của chủ sở hữu. - Sổ cổ phần phổ thông được quyền chào bán nhưng chưa bán được (do đăng ký mà chưa huy động được, do công ty mua lại cổ phần đã phát hành làm cổ phiếu quỹ) không phải là tài sản của công ty. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nghĩa vụ trả nợ và nghĩa vụ tài sản khác của CTCP trong phạm vi số vốn đã góp (Điều 77). 2. LDN không có quy định cụ thể về điều kiện trả cổ tức cho cổ phần ưu đãi cổ tức và điều kiện hoàn lại phần vốn góp cho cổ phần ưu đãi hoàn lại: - Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức được hưởng cổ tức với mức cao hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hằng năm. Cổ tức được chia hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng. Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Vậy khi CTCP đang kinh doanh thua lỗ (vốn góp chủ sở hữu bị mất) thì có được thanh toán cổ tức cho cổ phần ưu đãi không? Pháp luật không có quy định rõ. - Về cổ phần ưu đãi hoàn lại, Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại có quyền yêu cầu công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại. Vậy, khi CTCP bị mất khả năng thanh toán nợ, có được hoàn lại vốn cho cổ phần ưu đãi hoàn lại khi không đủ tài sản để trả nợ không?Pháp luật không có quy định rõ. Kiến nghị: Điều lệ công ty cần quy định để giải quyết vấn đề này theo nguyên lý chung, tránh phát sinh các tranh chấp. 3. Quyền ưu tiên mua cổ phần của Cổ đông hiện hữu chưa được LDN 2005 quy định rõ. Điều 87.2 LDN quy định mới chỉ quy định quyền ưu tiên mua cổ phần do CTCP phát hành thuộc về các Cổ đông hiện hữu trong trường hợp phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó. Trường hợp này xảy ra khi CTCP đăng ký tăng VĐL và phát hành thêm cổ phần để huy động cho vốn cho phần VĐL tăng thêm đó. Vấn đề đặt ra là: (i) CĐSL có quyền ưu tiên mua cổ phần thuộc số cổ phần được quyền chào bán hay không trong trường hợp khi thành lập các CĐSL đã không đăng ký góp 100% VĐL; (ii) CTCP chào bán cổ phần được quyền chào bán cũ trước đây chưa bán được (VĐL chưa huy động đủ 100%) thì các cổ đông hiện hữu có quyền ưu tiên mua hay không? Kiến nghị: Điều lệ công ty cần quy định để giải quyết vấn đề này theo nguyên lý chung, tránh phát sinh các tranh chấp. 4. LDN không quy định rõ về thẩm quyền định giá tài sản góp vốn? LDN quy định: tài sản góp vốn không phải là tiền, vàng, ngoại tệ phải được Điều lệ quy định và phải được định giá khi góp vốn (Điều 30): + Khi thành lập, giá tài sản được xác định theo nguyên tắc nhất trí của các sáng lập viên. Trong quá trình công ty đang hoạt động, giá tài sản góp vốn được xác định bằng sự thoả thuận giữa Công ty và người góp vốn. + Nếu định giá cao hơn giá trị thực, người góp vốn, các sáng lập viên, người đại diện theo pháp luật liên đới chịu trách nhiệm bồi thường. Chúng tôi nhận thấy có một số vấn đề là: + Khi công ty đang hoạt động, cơ quan nào trong công ty có quyền quyết định để thoả thuận giá của tài sản góp vốn với người góp vốn và chịu trách nhiệm về vấn đề đó? ĐHĐCĐ, HĐQT hay Người đại diện theo pháp luật? + Trách nhiệm về việc xác định giá cao hơn giá trị thực được đặt ra khi nào? Ai có quyền khởi kiện? 5. LDN 2005 không có quy định riêng biệt về tăng, giảm VĐL của CTCP? - CTCP có quyền đăng ký tăng VĐL khi chưa bán hết số cổ phần được quyền chào bán (chưa huy động đủ 100% mức VĐL cũ) hay không? - Khi đăng ký tăng VĐL, có cần hay không sự hiện diện của một nhóm cá nhân, pháp nhân đăng ký sở hữu tối thiểu 20% số cổ phần phổ thông được quyền chào bán không? (Khi CTCP thành lập mới thì có; không có quy định đối với CTCP đăng ký tăng VĐL). - Khi đăng ký tăng VĐL, thời hạn để CTCP phải chào bán hết số cổ phần phổ thông được quyền chào bán là bao lâu? Không bán được có được đăng ký giảm VĐL không? (CTCP mới thành lập, thời hạn này là 3 năm – không bán hết phải đăng ký giảm VĐL theo quy định tại NĐ 139/2006/NĐ-CP). Nhưng đối với việc huy động vốn khi CTCP đăng ký tăng VĐL thì không có quy định, không áp dụng như CTCP mới được thành lập. Có hợp lý không? - LDN 2005 không quy định cho CTCP được giảm vốn điều lệ, ngoại trừ trường hợp CTCP được quyền mua lại không quá 30% số cổ phần phổ thông đã phát hành. Đây là vấn đề gây khó khăn rất lớn cho các CTCP. 6. Vấn đề hạn chế chuyển nhượng cổ phần của Cổ đông sáng lập và các trường hợp ngoại lệ - Khi thành lập CTCP, các CĐSL không đăng ký mua hết 100% VĐL (ví dụ chỉ đăng ký mua 35%). Sau khi góp đủ vốn cho số cổ phần đã đăng ký (được ghi nhận tại Điều lệ và GCN ĐKKD), các CĐSL tiếp tục mua cổ phần phổ thông trong số 65% cổ phần phổ thông được quyền chào bán. Vậy CĐSL có được tự do chuyển nhượng số cổ phần sở hữu sau này không? - CĐSL có bị hạn chế chuyển nhượng cổ phần trong một số trường hợp đặc biệt không: (i) chuyển nhượng cổ phần do thừa kế; (ii) chuyển nhượng cổ phần do phân chia tài sản khi ly hôn; (iii) chuyển nhượng cổ phần của cổ đông pháp nhân do hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi pháp nhân. C. VƯỚNG MẮC VỀ CHUYỂN ĐỔI LOẠI HÌNH VÀ TỔ CHỨC LẠI CTCP 1. Quy định việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập áp dụng đối với các doanh nghiệp cùng loại là không phù hợp với Bộ luật dân sự năm 2005 (BLDS 2005) + CTCP không được trực tiếp hợp nhất, sáp nhập với các công ty TNHH (Nếu muốn phải thực hiện qua hai bước thủ tục mà không có giá trị thực tế: chuyển đổi rồi hợp nhất, sáp nhập) + Khi CTCP chia hoặc tách thành nhiều công ty nhỏ hơn cũng không được thực hiện đồng thời với việc chuyển đổi một hoặc một số công ty mới sang loại hình Công ty TNHH. 2. Quy định về chuyển đổi loại hình doanh nghiệp (chuyển đổi công ty) LDN 2005 chỉ quy định về việc CTCP có thể chuyển đổi thành Công ty TNHH, DNTN và ngược lại. Như vậy, CTCP không chuyển đổi được thành Công ty hợp danh và ngược lại. D. MỘT SỐ SAI LẦM THƯỜNG GẶP Ở CÁC CÔNG TY CỔ PHẦN 1. Điều lệ công ty và các quy chế quản trị nội bộ không có chất lượng tốt: Điều lệ mẫu có nhiều điều không phù hợp và có nhiều quy định rất khó hiểu, khó vận dụng. Còn rất thiếu các quy chế quản trị nội bộ, quy chế quản trị nội bộ được xây dựng không có chất lượng tốt. Những vướng mắc ở đã trình bày ở trên hoàn toàn có thể giải quyết được thông quan việc xây dựng Điều lệ và các quy chế quản trị nội bộ. Cần xây dựng Điều lệ và các quy chế nội bộ có chất lượng tốt để sử dụng chúng với tính chất là một công cụ quản lý. 2. Quan niệm không đúng và ghi sai về vốn góp cổ phần: Có nhiều trường hợp, CTCP chưa huy động được vốn, nhưng vẫn ghi báo cáo tài chính mà không lường được hậu quả những hậu quả pháp lý. Chủ tịch HĐQT xác nhận hợp đồng chuyển nhượng cổ phần khi người chuyển nhượng không có cổ phần do chưa góp vốn. Công ty không báo cáo hoặc báo cáo không đúng về việc góp vốn theo quy định của pháp luật. 3. HĐQT không họp mà chỉ lập biên bản với chữ ký của Chủ tọa và thư ký: Không tổ chức các cuộc họp HĐQT nhưng vẫn lập biên bản cuộc họp, vẫn ban hành nghị quyết của HĐQT. Việc làm này ẩn chứa nhiều rủi ro, dễ phát sinh những tranh chấp không giải quyết được. 4. Một số CTCP không ứng xử phù hợp cho những tình huống phức tạp: Chúng tôi cũng nhận thấy một số CTCP thiếu những ứng xử phù hợp trong những tình huống phức tạp: Không giải quyết dứt điểm những vướng mắc tại công ty; không có khiếu nại kịp thời khi quyền lợi của doanh nghiệp bị xâm phạm; làm mất thời hiệu khởi kiện khi có tranh chấp phát sinh. 5. Bàn giao không đầy đủ khi mua bán công ty, khi thay đổi giám đốc, kế toán trưởng: Nhiều trường hợp, các công ty có thể không hoàn thiện các tài liệu quản trị, các chứng từ tài chính; Việc bàn giao không làm tốt, không xác định rõ trách nhiệm cá nhân. Cá biệt, khi Công ty phải đổi con dấu, không thể hoàn thiện sau này mà không thể quy kết trách nhiệm cá nhân. 6. Các CTCP không làm tốt các quy định về kiểm soát các giao dịch lớn và giao dịch dễ phát sinh tư lợi theo yêu cầu của pháp luật: 6.1. Kiểm soát giao dịch có giá trị lớn (Điều 96 & 108): - Giao dịch có giá trị lớn: giao dịch có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% giá trị tài sản công ty theo BCTC gần nhất: - ĐHĐCĐ: Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong BCTC gần nhất nếu Điều lệ không quy định một tỷ lệ khác; - HĐQT: thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong BCTC gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ. 6.2. Kiểm soát giao dịch dễ phát sinh tư lợi - Giao dịch dễ phát sinh tư lợi: Giao dịch giữa công ty với người có liên quan hoặc với một số đối tượng khác. Điều 120 LDN có quy định một số loại Hợp đồng, giao dịch của CTCP phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận, đó là giao dịch giữa CTCP với: a) Cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ; b) Thành viên HĐQT, TGĐ (GĐ); c) Doanh nghiệp mà Thành viên HĐQT, thành viên BKS, TGĐ(GĐ) sở hữu vốn và những người có liên quan của những người đó sở hữu vốn trên 35% VĐL. - Cơ chế kiểm soát: + Thành viên HĐQT, thành viên BKS, TGĐ (GĐ) người quản lý khác của công ty phải kê khai các lợi ích liên quan của họ với công ty theo quy định tại Điều 118 LDN. + Việc xác lập các giao dịch phải được thực hiện theo thủ tục quy định tại Điều 120.2; + Quyết định giao dịch: HĐQT chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong BCTC gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. ĐHĐCĐ chấp thuận các hợp đồng và giao dịch khác nếu được 65% tổng số phiếu biểu quyết đồng ý (cổ đông có liên quan không có quyền biểu quyết). + Giao dịch, hợp đồng vi phạm bị coi là vô hội và bị xử lý theo quy định của pháp luật.