VỀ MỐI QUAN HỆ GIỮA CAM KẾT VỚI WTO, LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ NGHỊ QUYẾT SỐ 71/2006/ QH11

Sự vênh nhau giữa quy định của Nghị quyết số 71/2006/QH11 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam với các cam kết của Việt Nam nêu tại Đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác đã gây ra sự lúng túng trên diện rộng trong áp dụng pháp luật và hoạt động giảng dạy luật. Chúng tôi phân tích các quan điểm liên quan và nêu quan điểm riêng, đồng thời nhấn mạnh yêu cầu cẩn trọng trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng như việc quán triệt các nguyên tắc cơ bản về áp dụng pháp luật.

1. Sự việc

Trong quá trình đàm phán gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), có thành viên Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO (Ban Công tác) đã bày tỏ lo ngại sâu sắc về việc một số điều khoản của Luật Doanh nghiệp năm 2005 sẽ ảnh hưởng như thế nào tới khả năng của một cổ đông đa số (tức là sở hữu ít nhất 51% nhưng không quá 65% hoặc 75%) trong việc kiểm soát đầu tư và đưa ra những quyết định cơ bản về hoạt động của doanh nghiệp. Các điều khoản về công ty trách nhiệm hữu hạn trên một thành viên và các điều khoản về công ty cổ phần đã quy định các quyết định cơ bản trong một doanh nghiệp sẽ được đưa ra như thế nào bằng việc quy định những vấn đề cơ bản này sẽ phải được Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông thông qua và quy định rõ tỷ lệ phiếu tối thiểu cần có để Hội đồng Thành viên hoặc Đại hội Cổ đông có thể đưa ra một quyết định như vậy. Theo những điều khoản này, việc đưa ra các quyết định cơ bản về doanh nghiệp đòi hỏi phải đạt tỷ lệ đa số ít nhất là 65% của Hội đồng Thành viên trong trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn trên một thành viên, và 75% của Đại hội Cổ đông trong trường hợp công ty cổ phần.[1]

Đại diện của Việt Nam thừa nhận tính hợp lý của những quan ngại đó, và đã nhân nhượng bằng các cam kết được ghi nhận tại đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác. Theo đó, kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam sẽ bảo đảm rằng, dù đã có những yêu cầu tại Luật Doanh nghiệp năm 2005, các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định, trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%. Đại diện của Việt Nam xác nhận thêm rằng, Việt Nam sẽ đảm bảo những quy định trong Điều lệ doanh nghiệp như vậy sẽ có hiệu lực pháp lý. Bên cạnh đó, trước khi gia nhập, Việt Nam sẽ bảo đảm các nghĩa vụ trong đoạn này có hiệu lực thông qua các biện pháp pháp lý phù hợp. Về vấn đề này, đại diện của Việt Nam lưu ý rằng Điều 3.3 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định rằng các điều ước sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác biệt giữa các điều khoản của Luật này với các cam kết trong điều ước, và xác nhận rằng, theo Điều 6.3 của Luật Điều ước, khi phê chuẩn Nghị định thư gia nhập, Việt Nam sẽ xác định sự tồn tại của những khác biệt đó và quyết định chúng sẽ được giải quyết thông qua việc áp dụng trực tiếp điều ước hay thông qua việc sửa luật[2].

Ngoài ra, để trả lời câu hỏi của một Thành viên về việc những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (LDN 2005) sẽ ảnh hưởng như thế nào tới các nhà đầu tư nước ngoài đã thành lập liên doanh ở Việt Nam, đại diện của Việt Nam xác nhận rằng, trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một Thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, nếu có mong muốn, sẽ được phép tiến hành những sửa đổi mà doanh nghiệp thấy là cần thiết với các điều khoản trong Điều lệ ban đầu của doanh nghiệp liên quan đến tất cả các quyết định phải được đệ trình lên Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông để phê duyệt; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%”[3].

Sau đó, Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập WTO của Việt Nam (Nghị quyết 71/2006/QH11) của Quốc hội đã quyết nghị, (trong đó) áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam được ghi tại Phụ lục đính kèm Nghị quyết này và các cam kết khác của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới được quy định đủ rõ, chi tiết trong Nghị định thư, các Phụ lục đính kèm và Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới. Trong trường hợp quy định của pháp luật Việt Nam không phù hợp với quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm thì áp dụng quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm[4].

Tại Phụ lục Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam, dòng đầu của bảng có ghi như sau:

Tên văn bản

Cam kết WTO

Nội dung áp dụng

Luật số 60/2005/QH11 Luật Doanh nghiệp

Các điều 51, 52, 103, 104

Đoạn 503 và Đoạn 504 trong Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới (sau đây gọi là Ban công tác)

Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:

1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;

2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;

3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông.

Một so sánh nhanh cho thấy, các nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam ghi tại Phụ lục này không khớp với các nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác. Theo đó các nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác không chỉ liên quan đến các quy định tại Điều 51, 52, 103, 104 Luật Doanh nghiệp 2005 như ghi trong Phụ lục, mà ít nhất còn liên quan đến cả các Điều 47 và 96 Luật này. Bên cạnh đó, đối tượng áp dụng được ghi trong Phụ lục là công ty TNHH và công ty cổ phần, trong khi các nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác lại chỉ đề cập đến các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam và các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một Thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực.

2. Các vấn đề được đặt ra

Sự lúng túng đã xảy ra trên diện rộng sau khi Nghị quyết 71/2006/QH11 được đăng Công báo.

Các giảng viên giảng dạy pháp luật doanh nghiệp phải tự hỏi các nội dung nêu tại Phụ lục của Nghị quyết này có ý nghĩa gì? Có phải nó quy định khác đi so với cam kết của Việt Nam với WTO và mở rộng đối tượng áp dụng các cam kết này? Điều đó đồng nghĩa với việc vô hiệu hóa (hay bãi bỏ) hiệu lực của các quy định liên quan của Luật Doanh nghiệp 2005? Như vậy, liệu một Nghị quyết của Quốc hội phê chuẩn một điều ước quốc tế có thể sửa đổi, bổ sung một đạo luật?

Các luật sư tư vấn cũng tỏ ra lúng túng không kém. Họ phải tư vấn cho các nhà đầu tư thành lập công ty TNHH và công ty cổ phần hay các thành viên (cổ đông) các loại công ty này xây dựng điều lệ công ty như thế nào đây?

Các cơ quan đăng ký kinh doanh khi được hỏi cũng tỏ ra lúng túng, mặc dù điều này thực chất không ảnh hưởng đến công việc của họ, vì theo quy định pháp luật cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ xem xét tính hợp lệ chứ không phải xem xét tính hợp pháp của hồ sơ.

Sự giải quyết vấn đề này một cách thuyết phục không chỉ đáp ứng đòi hỏi cấp bách của thực tiễn, mà còn là cơ sở giải quyết các tình huống tương tự phát sinh sau này hoặc thậm chí nhằm tránh để xảy ra các tình huống như vậy.

3. Các quan điểm

Trong tài liệu Tóm tắt một số cam kết chủ yếu của Việt Nam với WTO về chính sách đầu tư và kinh doanh do Vụ Pháp chế của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Bộ KH&ĐT) đưa ra tại hội thảo với chủ đề WTO và các cam kết liên quan đến đầu tư ngày 12/7/2007 tại TP. Hồ Chí Minh có đoạn như sau:

5. Cam kết về điều kiện và phương thức thông qua quyết định của doanh nghiệp (các đoạn 502, 503):

Việt Nam cam kết cho phép các doanh nghiệp tự thỏa thuận trong điều lệ các điều kiện và phương thức thông qua mọi quyết định của mình, đồng thời bảo đảm để cam kết này có hiệu lực pháp lý ngay trong quá trình phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO.

Theo Phụ lục ban hành kèm theo Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội về việc phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập WTO, cam kết nêu trên đã được áp dụng trực tiếp để thay thế các quy định tương ứng về vấn đề này tại Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cụ thể, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ các vấn đề sau:

- Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;

- Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;

- Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông.

Quy định nêu trên được áp dụng thống nhất cho cả doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn ĐTNN hoạt động trong tất cả các lĩnh vực, ngành nghề.

Thực chất, các nội dung này được nêu ra không như cách người ta nêu quan điểm, mà như một tiếng nói quyền lực.

Hội thảo này cũng “trình làng” một dự thảo Nghị định của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số cam kết về đầu tư của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). Trong đó có nội dung như sau:

“Điều 4. Áp dụng và thực hiện cam kết về điều kiện, thể thức thông qua quyết định của doanh nghiệp

1. Cam kết về điều kiện và phương thức thông qua quyết định của doanh nghiệp nêu tại Đoạn 502 của Báo cáo gia nhập WTO được diễn giải chi tiết trong Phụ lục 2, Nghị định này.

2. Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các vấn đề sau:

a. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và thể thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông theo quy định của Luật Doanh nghiệp hoặc theo thỏa thuận trong điều lệ doanh nghiệp;

b. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;

c. Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ tối thiểu 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông.

3. Quy định tại khoản 2, Điều này thay thế quy định tương ứng tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và được áp dụng thống nhất cho các doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong tất cả các lĩnh vực, ngành nghề.

Các nội dung nêu tại dự thảo nghị định này hoàn toàn là kết quả của cách hiểu nêu tại tài liệu Tóm tắt một số cam kết chủ yếu của Việt Nam với WTO về chính sách đầu tư và kinh doanh nói trên.

Chắc chắn cũng có người hài lòng với cách hiểu như vậy, bởi nó tạo cho nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp và thành viên công ty các loại này quyền tự chủ lớn hơn trong vấn đề ra quyết định của công ty. Nhưng những người đọc kỹ các đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác không thể không thắc mắc, vì lời văn của các cam kết này là hoàn toàn khác với những gì được nêu trong nội dung nói trên.

Gần đây, phúc đáp các công văn của ủy ban Kinh tế của Quốc hội và của một công ty cổ phần về việc giải thích nội dung Nghị quyết 71/2006/QH11, Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư (Tổ Công tác) đã nêu ý kiến về quan hệ giữa Luật Doanh nghiệp và Nghị quyết này như sau[5]:

“1. Về việc áp dụng quy định tại Nghị quyết 71/2006/QH11

Thứ nhất, về mặt pháp lý, theo quy định tại Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế (văn bản được xem là luật chuyên ngành để xử lý về vấn đề này) thì nếu văn bản pháp luật nội địa và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì điều ước quốc tế đó được ưu tiên áp dụng (Điều 6 (1)). Thực tế có ba văn bản liên quan là Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị quyết 71/2006/QH11 và cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, đều đề cập đến vấn đề tỷ lệ số đại diện tham gia họp, thông qua quyết định trong doanh nghiệp, nên thứ tự ưu tiên áp dụng sẽ như sau:

· Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (cụ thể trong trường hợp này là Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO);

· Nghị quyết 71/2006/QH11 và Luật Doanh nghiệp.

Như vậy, văn bản cần được áp dụng trong trường hợp này là Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO, không phải Nghị quyết 71/2006/QH11 hay Luật Doanh nghiệp 2005.

Thứ hai, về mặt lôgíc, Nghị quyết 71/2007/QH11 là văn bản hình thức, có mục tiêu là thể hiện sự phê chuẩn của Quốc hội Việt Nam với Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam. Đây không phải là văn bản nội dung, không bao gồm các quy định điều chỉnh hành vi cụ thể của doanh nghiệp (trừ các quy định giao nhiệm vụ chung mang tính thủ tục cho các cơ quan liên quan). Do đó, mục 2 của Nghị quyết này và Phụ lục nghị quyết cần được hiểu là các chỉ dẫn đến các nội dung cam kết và sẽ được áp dụng trực tiếp (ưu tiên áp dụng so với pháp luật nội địa) chứ không bao gồm các quy định chi tiết về nội dung đó.

Với các lý do nêu trên, về vấn đề tỷ lệ đại diện tham dự cuộc họp, các thẩm quyền của Hội đồng Thành viên và Đại hội đồng Cổ đông, tỷ lệ thông qua quyết định của các cơ quan này trong công ty TNHH, công ty cổ phần, thì căn cứ pháp lý được áp dụng là cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (Báo cáo của Ban Công tác Đoạn 502-503) chứ không phải Nghị quyết 71/2006/QH11.

2. Về nội dung cụ thể Cam kết WTO của Việt Nam về vấn đề liên quan

Đoạn 502-503 Báo cáo của Ban Công tác có các nội dung như sau:

- Đối với các doanh nghiệp liên doanh (nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại) được thành lập theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam (tức là doanh nghiệp thành lập sau khi cam kết gia nhập WTO của Việt Nam có hiệu lực), doanh nghiệp có quyền xác định trong điều lệ doanh nghiệp tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định;

- Đối với các liên doanh đã thành lập ở Việt Nam (trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO), trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp có hiệu lực (tức đến ngày 01/7/2008), doanh nghiệp có quyền tiến hành các sửa đổi mà doanh nghiệp thấy cần thiết đối với điều lệ liên quan đến tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định (lưu ý là trong Báo cáo của Ban công tác, đoạn 503 này nằm trong mục lớn về Các chính sách ảnh hưởng đến thương mại dịch vụ).

Như vậy, cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tại đọan 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác cần được hiểu như sau:

- Việt Nam cam kết cho các doanh nghiệp được phép tự do quy định về loại quyết định thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định với điều kiện các doanh nghiệp này phải là:

a) Là doanh nghiệp liên doanh. Tức không bao gồm:

· Các doanh nghiệp 100% vốn trong nước;

· Các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài;

· Các doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài chỉ góp vốn dưới dạng đầu tư gián tiếp (qua thị trường chứng khoán, tức là không có hiện diện thương mại ở Việt Nam dưới hình thức liên doanh) (chú thích của Tổ Công tác: Đây là điểm tương đối khó phân biệt, bởi trong Luật Doanh nghiệp 2005 không còn khái niệm liên doanh. Luật Đầu tư vẫn còn khái niệm này, nhưng không có định nghĩa rõ ràng trừ quy định thành lập tổ chức liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài là một hình thức đầu tư trực tiếp.)

b) Là doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại dich vụ (thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết) (chú thích của Tổ Công tác: Điều này, nếu hiểu một cách chặt chẽ, sẽ là không bao gồm các doanh nghiệp trong các lĩnh vực dịch vụ mà Việt Nam chưa cam kết (unbound services).

c) Nếu là doanh nghiệp liên doanh thành lập trước khi Việt Nam gia nhập WTO thì phải sửa đổi điều lệ về những vấn đề này trước ngày 01/7/2008 (hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp có hiệu lực).

Như vậy, các trường hợp doanh nghiệp không thỏa mãn các điều kiện này thì sẽ áp dụng quy định hiện hành của Luật Doanh nghiệp 2005 (vì theo quy định tại Điều 6 (1) Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế và Điều 3 (3) Luật Doanh nghiệp 2005 thì việc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế chỉ thực hiện đối với trường hợp Luật Doanh nghiệp và điều ước quốc tế quy định khác nhau về cùng một vấn đề, do đó trường hợp điều ước quốc tế không quy định thì đương nhiên áp dụng luật trong nước, tức là Luật Doanh nghiệp 2005 trong trường hợp này. Đây là cách áp dụng luật đương nhiên, không phải là lựa chọn mang tính chính sách mà Chính phủ có thể thực hiện được thông qua Nghị định hướng dẫn Luật Doanh nghiệp”.

Công văn này cho chúng ta thấy rõ quan điểm của Tổ Công tác về việc áp dụng luật cũng như nội dung áp dụng, đồng thời cho thấy hệ quả của nó trái ngược với hệ quả từ cách hiểu của Vụ Pháp chế của Bộ KH&ĐT. Tranh luận về vấn đề cũng có tính học thuật, nhưng trong trường hợp cụ thể này, thực tiễn cũng đòi hỏi một câu trả lời xác đáng và thuyết phục.

4. Ý kiến chúng tôi

a) Về cách hiểu của Vụ Pháp chế, Bộ KH&ĐT

Tài liệu của Vụ Pháp chế, Bộ KH&ĐT không thể hiện trực tiếp quan điểm của cơ quan này về mối quan hệ giữa cam kết của Việt Nam với WTO, Nghị quyết 71/2006/QH11 và LDN 2005. Do vậy, không thể chỉ trích cơ quan này đã phủ nhận nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế trước luật quốc gia đã được thừa nhận rộng rãi trong khoa học pháp lý[6] cũng như trong pháp luật[7]. Thậm chí trong tài liệu, cơ quan này chỉ đề cập đến việc áp dụng các cam kết của Việt Nam với WTO, nghĩa là áp dụng quy định của điều ước quốc tế. Tài liệu này cũng (chỉ) xuất phát rằng, Nghị quyết 71/2006/QH11 quy định áp dụng trực tiếp các cam kết đó thay thế các quy định tương ứng về vấn đề này tại Luật Doanh nghiệp 2005, không xem xét các quy định trong Nghị quyết này có phù hợp với các cam kết quốc tế hay không.

Vậy, vấn đề đặt ra là cách hiểu đó là kết quả của sự phân tích trực tiếp các cam kết quốc tế hay là chịu sự tác động của Nghị quyết 71/2006/QH11?

Theo chúng tôi, các cam kết nêu tại đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác cần được xem xét trên hai phương diện: phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng. Xét về phạm vi điều chỉnh thì không khó khăn gì để có thể nhận thấy các cam kết đề cập đến 3 nhóm vấn đề, đó là (1) thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên (công ty TNHH) và Đại hội đồng Cổ đông (công ty cổ phần), (2) số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và (3) tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%. Chúng tôi không tranh luận trên phương diện này.

Nhưng xét về mặt đối tượng áp dụng thì vấn đề tỏ ra phức tạp hơn và đòi hỏi sự vận dụng các phương pháp giải thích luật một cách nghiêm túc mới có thể cho ra kết quả chính xác.

Đối tượng áp dụng nêu tại đoạn 502 Báo cáo của Ban Công tác là “nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam”[8] Vận dụng phương pháp giải thích theo ngữ pháp (grammatical interpretation) kết hợp với phương pháp giải thích theo mục đích (teleological interpretation) thì nhà đầu tư nêu ở đoạn 502 Báo cáo của Ban Công tác chỉ có thể là nhà đầu tư nước ngoài, bởi lẽ đối tác đàm phán của Việt Nam chỉ quan tâm đến đối tượng này. Và đó còn phải nhà đầu tư trực tiếp vào Việt Nam vì phải lập hiện diện thương mại, nhưng chỉ bao gồm nhà đầu tư nước ngoài lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh. Và như vậy, khái niệm liên doanh trong bối cảnh này phải là liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước. Không chỉ đối tác đàm phán của Việt Nam xuất phát từ khái niệm liên doanh đó, mà ngay cả các nhà đàm phán Việt Nam, bởi lẽ pháp luật Việt Nam chưa bao giờ xem việc nhiều nhà đầu tư nước ngoài khác nhau cùng hợp tác đầu tư vào Việt Nam là một hình thức liên doanh. Cam kết này cũng chỉ áp dụng cho các liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ. Điều đó không chỉ được thể hiện rõ ngay trong đoạn 502 này, mà còn là kết quả của phương pháp giải thích hệ thống (systematic interpretation), bởi lẽ đoạn này nằm trong mục Các chính sách ảnh hưởng đến Thương mại dịch vụ của Báo cáo của Ban Công tác.

Còn đối tượng áp dụng nêu tại đoạn 503 là “các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một Thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực”[9], với điều kiện là các doanh nghiệp đó thực hiện quyền phát sinh từ cam kết của Việt Nam với WTO trong thời hạn 2 năm kể từ ngày LDN 2005 có hiệu lực. Đây chính là các doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài 1996/2000.

Các phân tích về đối tượng áp dụng các cam kết nói trên còn cho chúng ta thấy rất rõ rằng, các nhà đàm phán Việt Nam rất ý thức được tính cần thiết của giới hạn đó. Bởi lẽ Luật Doanh nghiệp 2005 không chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài. Mặt khác, các cam kết chỉ thể hiện sự nhượng bộ cần thiết đối với các đối tác đàm phán, chứ không phải là sự thừa nhận tính khiếm khuyết hay bất hợp lý của các quy định liên quan trong Luật Doanh nghiệp 2005.

Tuy nhiên, cũng phải nói rằng, Vụ Pháp chế Bộ KH&ĐT còn viện dẫn tới nội dung Phụ lục của Nghị quyết 71/2006/QH11. Vậy Quốc hội hiểu như thế nào về các cam kết này?

b) Về cách hiểu tại Nghị quyết 71/2006/QH11

Trước hết phải nói rằng, các cam kết của Việt Nam với WTO không được nêu tại các đoạn 503-504 Báo cáo của Ban Công tác như nói tại Phụ lục Nghị quyết 71/2006/QH11, mà tại các đoạn 502-503 của Báo cáo này. Và nội dung các cam kết cũng không chỉ liên quan đến các Điều 51, 52, 103, 104 Luật Doanh nghiệp 2005 như nêu tại Phụ lục, mà ít nhất còn liên quan đến cả Điều 47 (về công ty TNHH 2-50 thành viên) và Điều 96 (về công ty cổ phần). Đây là những thiếu sót không nên có trong một văn bản quy phạm pháp luật quan trọng như vậy.

Còn đối tượng áp dụng các cam kết, như các phân tích trên đây cho thấy, không thể là tất cả công ty TNHH và công ty cổ phần như được nêu trong Phụ lục Nghị quyết. Có thể đặt vấn đề rằng đây chỉ là sự sơ suất, hay thực chất là biểu hiện ý chí của Quốc hội rằng, các cam kết như vậy không chỉ tốt đối với các đối tượng áp dụng theo cam kết mà còn tốt cho công ty TNHH và công ty cổ phần nói chung và như vậy cần phải được áp dụng cho cả các đối tượng này? Vậy Quốc hội lấy đâu ra quyền này? Đúng là Quốc hội ban hành luật thì Quốc hội cũng có quyền sửa luật. Nhưng Quốc hội có thể sửa luật bằng một nghị quyết phê chuẩn điều ước quốc tế hay không?

Nghị quyết 71/2006/QH11 là văn bản quy phạm pháp luật được ban hành nhằm phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam. Theo Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế thì đó là hành vi pháp lý do Quốc hội thực hiện để chấp nhận sự ràng buộc của Điều ước quốc tế đã ký với Việt Nam (khoản 7 Điều 2). Đó là chức năng chính của loại nghị quyết này. Tuy nhiên, cũng theo Luật này, khi chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế, căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của điều ước quốc tế, Quốc hội đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế đó đủ rõ, chi tiết để thực hiện; quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện điều ước quốc tế đó (khoản 3 Điều 6, khoản 3 Điều 33). Còn Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996/2002 quy định văn bản quy phạm pháp luật chỉ được sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ bằng một văn bản quy phạm pháp luật do chính cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó (Điều 9), mà không quy định hình thức của văn bản quy phạm pháp luật sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ phải có cùng hình thức với văn bản quy phạm pháp luật bị sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ hay không. ở đây chúng tôi bỏ ngỏ việc xem xét vấn đề này về mặt lý thuyết. Vì trong trường hợp Nghị quyết 71/2006/QH11, rõ ràng Quốc hội đã không sử dụng quyền sửa đổi bổ sung văn bản quy phạm pháp luật khác. Bởi mục 2 Nghị quyết này quy định như sau: “Áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam được ghi tại Phụ lục đính kèm Nghị quyết này và các cam kết khác của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới được quy định đủ rõ, chi tiết trong Nghị định thư, các Phụ lục đính kèm và Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới. Như vậy, Phụ lục chỉ có nhiệm vụ ghi lại các cam kết, chứ không sửa đổi, bổ sung các văn bản quy phạm pháp luật khác, bao gồm LDN 2005. Trường hợp Quốc hội có ý định sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật khác thì phải tuân thủ quy định tại Điều 9 Luật Ban hành văn bản quy pham pháp luật, theo đó văn bản sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ văn bản khác phải xác định rõ tên văn bản, điều, khoản của văn bản bị sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ.

Nhưng, như phân tích của chúng tôi cho thấy, trong trường hợp này các viện dẫn của Phụ lục tới nội dung cam kết với WTO được áp dụng trực tiếp lại không phù hợp với các nội dung cam kết đó.

c) Về quan điểm của Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư

Chúng tôi hoàn toàn tán thành quan điểm của Tổ Công tác. Mặc dù có một số khác biệt nhỏ trong phương pháp phân tích của chúng tôi so với Tổ Công tác, nhưng chúng đều cho kết quả như nhau. Thực chất các phân tích của chúng tôi trên đây là nhằm củng cố và ủng hộ quan điểm của Tổ Công tác.

5. Kết luận

Các phân tích của chúng tôi cũng như của Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư cho thấy, các cam kết về nội dung nêu tại đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác chỉ áp dụng đối với các doanh nghiệp liên doanh hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết được thành lập sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Các cam kết này cũng được áp dụng đối với các doanh nghiệp liên doanh hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ mà Việt Nam có cam kết được thành lập trước khi Việt Nam gia nhập WTO, nếu các điều khoản trong điều lệ về những vấn đề này được sửa đổi trong thời hạn 2 năm kể từ ngày LDN 2005 có hiệu lực.

Các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về cùng các vấn đề áp dụng đối với mọi trường hợp khác. Các thỏa thuận trong điều lệ của các doanh nghiệp không thuộc đối tượng áp dụng của Cam kết với WTO về các vấn đề tương ứng không có giá trị pháp luật, nếu trái với các quy định bắt buộc của Luật doanh nghiệp 2005.

Nhưng điều mà chúng tôi đặc biệt quan tâm và mong muốn là một Nghị định của Chính phủ có nội dung như Điều 4 Dự thảo Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số cam kết của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới nêu trên sẽ không được ban hành.

Và sự kiện này cũng còn nhắc nhở chúng ta các nguyên tắc áp dụng luật, mặc dù được thừa nhận rộng rãi, được dạy, được học thường xuyên mà dễ bị quên; nhắc nhở các nhà làm luật về tính cẩn trọng cần thiết khi thực hiện quyền lập pháp của mình.

Chú thích:

[1] Xem: Báo cáo của Ban Công tác, đoạn 501.

[2] Xem: Báo cáo của Ban Công tác, đoạn 502.

[3] Xem: Báo cáo của Ban Công tác, đoạn 503.

[4] Xem: mục 2 Nghị quyết 71/2006/QH11.

[5] Xem: Văn bản số 771/BKH-TCT ngày 26/12/2007 về việc áp dụng Nghị quyết 71/2006/QH11 gửi Công ty cổ phần Hà Phong

[6] Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật quốc tế, Nxb. CAND, Hà Nội 2000, tr. 10-11; Trần Văn Thắng – Lê Mai Anh (đồng chủ biên), Luật quốc tế – Lý luận và thực tiễn, Nxb. Giáo dục, Hà Nội 2001, tr. 63-83

[7] Xem: Điều 6 Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế; khoản 3 Điều 3 LDN 2005

[8] Nguyên văn tiếng Anh: investors establishing a commercial presence as a joint-venture under the commitments in VietNam’s Schedule of Specific Commitments

[9] Nguyên văn tiếng Anh: enterprises established by Vietnamese investors together with investors of a WTO Member prior to the date of entry into force of the 2005 Enterprise Law