VAI TRÒ CỦA BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG KINH DOANH

Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng; khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng đã nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay. Trong kinh doanh ngày nay, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm Giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm. Việc này không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng doanh nghiệp của bạn hơn. Với vai trò như vậy, bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm… Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh. Vấn đề được đặt ra là quan hệ bảo lãnh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn phương? Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng được ký kết giữa những chủ thể nào? Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo lãnh thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với quan hệ phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh hay không? Cam kết bảo lãnh Bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) nếu đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Để được ngân hàng bảo lãnh, bạn cần có đủ các điều kiện sau:

1. Phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.
2. Mục đích đề nghị bảo lãnh là hợp pháp.
3. Có tín nhiệm trong quan hệ tín dụng, thanh toán với ngân hàng
4. Phải có tài sản đảm bảo hợp pháp cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định về đảm bảo cho bảo lãnh nói rõ: “Ngân hàng và khách hàng thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh bao gồm ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật”.
5. Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trong thời hạn cam kết.
6. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài, thì ngoài các điều kiện trên, khách hàng còn phải thực hiện các quy định về quản lý vay và trả nợ nước ngoài, cho vay và thu hồi nợ nước ngoài, quy định về quản lý ngoại hối và các quy định có liên quan khác.
7. Đối với trường hợp nhận bảo lãnh hối phiếu, lệnh phiếu, khách hàng phải đảm bảo các quy định của pháp luật về thương phiếu.

Vậy cam kết của người bảo lãnh có thể xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không? Có quan điểm cho rằng, cam kết của người bảo lãnh không thể xem là hợp đồng, vì đây chỉ là sự cam kết đơn phương. Bộ luật dân sự Việt cũng như của các nước đều xác định các bên có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Với nội dung quy định như vậy, Bộ luật dân sự đã thể hiện rõ là quan hệ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở thoả thuận từ việc đưa ra cam kết của người bảo lãnh. Việc ghi nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tính đơn phương bằng cam kết của riêng bên bảo lãnh. Trong thực tiễn pháp lý, quan niệm “quan hệ bảo lãnh là quan hệ hợp đồng” vẫn còn khá phổ biến. Theo Từ điển pháp luật của Mỹ, thì bảo lãnh là sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện. Như vậy, có thể thấy rõ rằng việc xác định yếu tố thoả thuận trong quan hệ bảo lãnh (dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) được thể hiện khá rõ trong tư tưởng pháp lý. Vì vậy, sự thoả thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên chấp nhận hành vi bảo lãnh của bên bảo lãnh) là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Đối với cam kết bảo lãnh mà bên bảo lãnh đưa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương, mà về bản chất pháp lý thì đó là văn bản dự thảo hợp đồng và nếu không được bên nhận bảo lãnh chấp nhận thì quan hệ bảo lãnh không được thiết lập. Việc xác định đúng bản chất pháp lý của bảo lãnh là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó. Dựa trên các biểu hiện bên ngoài, việc bảo lãnh có ba bên, bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Nhiều chuyên gia pháp luật cho rằng việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo quy định thì cam kết bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo lãnh) và “bên có quyền” (người nhận bảo lãnh). Còn việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh được quy định như sau: khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác. Theo quan điểm pháp luật của nhiều nước, thì Ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh. Với các quy định trên đây, bên được bảo lãnh là bên thụ hưởng lợi ích từ hợp đồng bảo lãnh mà không phải là bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo lãnh là bên bắt buộc ký kết hợp đồng bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc, các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh không phải là các chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh thưa kiện lẫn nhau, thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người được bảo lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh. Khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau đây phát sinh: - Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). - Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng (bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức tín dụng. Như vậy, căn cứ vào cấu trúc chủ thể ký kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng theo quy định của pháp luật, sẽ tồn tại 2 loại quan hệ hợp đồng, là quan hệ hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng. Việc phân định rõ hai loại quan hệ tồn tại song song này có ý nghĩa quan trọng đối với việc xác định thẩm quyền của toà án trong giải quyết tranh chấp. Tại Việt Nam, theo quy định của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước, thì bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng; còn bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Mặc dù Quy chế bảo lãnh ngân hàng không trực tiếp quy định các loại chủ thể cụ thể là bên nhận bảo lãnh, nhưng căn cứ vào các loại hình bảo lãnh mà các tổ chức tín dụng được phép thực hiện, thì có thể xác định bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi tham gia các loại hợp đồng như hợp đồng tín dụng, các loại hợp đồng cung ứng dịch vụ, sản phẩm phát sinh quan hệ thanh toán, các loại hợp đồng phát sinh trách nhiệm vật chất khi vi phạm hợp đồng… Điều 4 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định khách hàng được bảo lãnh gồm có: doanh nghiệp nhà nước, các loại doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp, hợp tác xã, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam, các tổ chức tín dụng, hộ kinh doanh cá thể. Như vậy, căn cứ vào loại chủ thể và mục đích tham gia ký kết hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, căn cứ vào các quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các quy định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự. Vấn đề được đặt ra là trong trường hợp phát sinh tranh chấp từ hợp đồng bảo lãnh ngân hàng hay từ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng thì có thể xem xét các tranh chấp này độc lập với hợp đồng chính (hợp đồng ký kết giữa bên nhận bảo lãnh với bên được bảo lãnh) hay không? Trước đây, theo quy định của Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/ 01/1990 của Hội đồng bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì việc xử lý tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh khi có vi phạm hợp đồng kinh tế được thực hiện cùng với giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế. Từ khi Chính phủ ban hành Nghị định số 165/1999/NĐ – CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm thì quy định trên đây của Nghị định số 17/HĐBT hết hiệu lực thi hành. Đến nay, trong các văn bản pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về vấn đề này. Căn cứ vào quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, quy định của Bộ luật dân sự thì hợp đồng bảo lãnh ngân hàng (ký kết giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền) và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng (ký kết giữa tổ chức tín dụng với bên được bảo lãnh) có thể là hợp đồng kinh tế hoặc hợp đồng dân sự. Mặc dù hiện nay ở nước ta, vấn đề cơ sở để phân định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự có nhiều ý kiến khác nhau, nhưng không thể giản đơn mà cho rằng tất cả hợp đồng bảo đảm (giao dịch bảo đảm) đều là hợp đồng dân sự. Tuy các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật dân sự, nhưng pháp luật có các quy định mang tính phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Bởi vậy, nếu xác định tất cả các hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ (trong đó có hợp đồng bảo lãnh ngân hàng) là hợp đồng dân sự sẽ không phù hợp với pháp luật về hợp đồng kinh tế và pháp luật về hợp đồng dân sự. Ví dụ, nếu xem là hợp đồng dân sự thì sẽ không phù hợp với pháp luật hợp đồng kinh tế đối với trường hợp tổ chức tín dụng ký hợp đồng bảo lãnh với doanh nghiệp (bên nhận bảo lãnh) để công ty cổ phần (bên được bảo lãnh) dự thầu. Căn cứ vào Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì cả hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng đều thoả mãn điều kiện của hợp đồng kinh tế, vì các bản hợp đồng trên đều được ký kết giữa các chủ thể kinh doanh, đều thoả mãn điều kiện là phải có một bên tham gia ký kết hợp đồng đủ tư cách pháp nhân và đều nhằm mục đích kinh doanh. Mặc dù cùng mang tính phái sinh và phụ thuộc vào hợp đồng được bảo đảm (hợp đồng chính), nhưng do hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng có cơ cấu chủ thể mà các quyền, nghĩa vụ tương ứng mang tính độc lập, nên về mặt tố tụng nếu xem tất cả các quan hệ tranh chấp từ các hợp đồng này phụ thuộc vào hợp đồng chính sẽ không hợp lý. Chẳng hạn, nếu tranh chấp phát sinh giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh được xem là tranh chấp mang tính phái sinh, thì rõ ràng tổ chức tín dụng hoặc bên nhận bảo lãnh không thực hiện được quyền khởi kiện một cách độc lập. Mặt khác, nếu các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh ngân hàng hoặc hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng không có quyền khởi kiện độc lập và toà án không xem xét tranh chấp một cách độc lập với hợp đồng chính, thì vấn đề đặt ra là họ tham gia tố tụng với tư cách gì? Nếu xem họ là đồng nguyên đơn, đồng bị đơn hoặc chỉ với tư cách là người có quyền, nghĩa vụ liên quan thì trong nhiều trường hợp họ không thể chủ động thực hiện các hành vi trong tố tụng như khởi kiện, tham gia phiên toà, kháng cáo để bảo vệ quyền lợi của mình. Chẳng hạn, tổ chức tín dụng và bên được bảo lãnh tranh chấp về việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả thì rõ ràng tranh chấp này có tính độc lập về quyền, nghĩa vụ với hợp đồng chính nên có thể giải quyết một cách độc lập. Những dẫn giải trên đây cho thấy, dựa trên cơ sở xác định các loại quan hệ hợp đồng liên quan tới bảo lãnh ngân hàng, cũng như nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, thì pháp luật cần có quy định cụ thể theo hướng cho phép cơ quan giải quyết tranh chấp có thể xem xét giải quyết các tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng độc lập nếu các quyền, nghĩa vụ bị tranh chấp không phụ thuộc vào hợp đồng chính. Hướng làm này sẽ tạo điều kiện để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong việc bảo lãnh của ngân hàng một cách kịp thời, thúc đẩy dịch vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng phát triển, phát huy vai trò to lớn của chúng trong việc tăng tốc độ luân chuyển các nguồn vốn đầu tư. Nhìn chung, không thể phủ nhận vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh ngày nay. Rất nhiều công ty đã có được các khoản vốn cần thiết phục vụ dự án đầu tư kinh doanh của mình thông qua bảo lãnh ngân hàng. Chắc chắn rằng trong tương lai, hoạt động bảo lãnh sẽ còn rất sôi động. Nếu bạn cần đến nguồn vốn đề đầu tư mà đã “đi gõ nhiều cửa” nhưng vẫn chưa huy động được vốn, hãy thử quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng xem sao.