Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật công ty của Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam (Phần III)

Phần này sẽ chứng minh luận điểm đã nêu ở Phần I về các chiều kích trong tiếp nhận pháp luật nước ngoài là chiều trên xuống và chiều dưới lên. Để làm điều này, phần này sẽ phân tích hai ví dụ đối nghịch nhau. Luật DNNN và cải cách DNNN không thành công, một phần vì thiếu sự nhận thức, thông hiểu, ủng hộ và nhu cầu của người thụ hưởng, cũng như gặp phải sự phản kháng đáng kể từ một số chủ thể. 3. Tiếp nhận: từ trên xuống và từ dưới lên Trong khi đó, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam mặc dù cũng gặp phải sự phản kháng, nhưng lại thành công vì nhận được cả sự cam kết từ trên xuống và sự ủng hộ, nhu cầu từ dưới lên. Nhận định này dẫn đến kiến nghị tiếp theo về việc chú trọng vai trò của chiều dưới lên trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài. 3.1. Sự cam kết từ trên xuống Cuộc tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Nhật Bản nhận được cam kết mạnh mẽ, nhất quán từ trên xuống của lãnh đạo đất nước. Nhật Bản cuối thế kỷ 19 phải chấp nhận những điều kiện bất bình đẳng trong quan hệ với các nước phương Tây, đứng trước nguy cơ bị biến thành thuộc địa của phương Tây như các nước láng giềng. Trước tình thế đó, Chính phủ Nhật Bản xác định chỉ có canh tân đất nước mới có thể đưa Nhật Bản đứng ngang hàng với ngoại bang (1). Muốn thế, không thể thiếu một hệ thống pháp luật hiện đại theo hình mẫu phương Tây (cụ thể là luật của Pháp và của Đức vốn cùng một hệ thống luật lục địa châu Âu, có gốc chung là luật La Mã) và phù hợp với bối cảnh Nhật Bản. Hầu như tất cả các nhân vật chủ chốt đều chia sẻ sự đồng tình với mục tiêu này. Sau khi cái đích lớn đã được xác định, Chính phủ Nhật Bản bắt tay vào thực hiện hàng loạt công việc tiếp theo trên mọi bình diện (2). Cũng như thế, sau khi Chính phủ phát xít đầu hàng năm 1945, cuộc cải cách pháp luật toàn diện cũng được khởi đầu từ trên xuống dưới áp lực của quân đồng minh (3). Lần này sự tiếp nhận pháp lụât nước ngoài hướng về nền pháp luật Anh - Mỹ, chủ yếu là tiếp nhận các yếu tố pháp lý của Mỹ. Cuộc cải cách này đã “kích hoạt” những thay đổi quan trọng liên quan đến 203 trong số 450 điều trong Quyển II của Bộ luật Thương mại dẫn đến tăng cường quyền của cổ đông và trách nhiệm của giới quản lý công ty. Ở Việt Nam, từ khi khởi xướng công cuộc Đổi Mới, nhất là từ thập niên 1990, lãnh đạo đất nước đã có những cam kết rõ ràng về vai trò của khu vực tư nhân đối với sự phát triển kinh tế. Những cam kết đó ngày càng được thể hiện rõ hơn trong chính sách, pháp luật liên quan. Ví dụ rõ nhất là lần đầu tiên quyền tự do kinh doanh được quy định trong Hiến pháp 1992 sửa đổi năm 2001. Tiếp đó, như một số tác giả nhấn mạnh, bước đột phá trong cách tiếp cận của Nhà nước đối với khu vực tư được thể hiện trong Luật Doanh nghiệp 1999 và 2005. Có lẽ việc thành lập Tổ công tác thực thi Luật Doanh nghiệp là hiện tượng chỉ có ở Việt Nam. Các cuộc gặp gỡ hàng năm của Thủ tướng với doanh nghiệp, ngày Doanh nhân 13/10 cũng là những ví dụ về cam kết của Chính phủ đối với doanh nghiệp. 3.2. Sự ủng hộ từ dưới lên a) Cải cách DNNN: thiếu sự ủng hộ rộng rãi Một trong những nguyên nhân then chốt cản trở quá trình thực thi Luật DNNN và cải cách DNNN là thiếu sự thông hiểu ở phạm vi và tầm quốc gia về mục đích của Luật và cải cách, và ít có nhu cầu đối với Luật. Theo một số tác giả, Luật DNNN 1995 được xây dựng và ban hành để đáp ứng điều kiện do Ngân hàng Thế giới (WB) đặt ra khi cho vay tái cấu trúc (4). Điều này cho thấy Luật ra đời do sức ép từ bên ngoài chứ không phải xuất phát từ nhu cầu nội tại. Hơn nữa, trong quá trình soạn thảo, cộng đồng doanh nghiệp, khu vực tài chính rất ít được tham vấn. Như vậy, một lần nữa, nhu cầu từ dưới lên không được tính đến khi xây dựng luật. Quan trọng hơn, như đã lập luận tại Phần II, quan niệm về DNNN và Luật DNNN không thích hợp để đáp ứng những mong đợi của một xã hội chuyển đổi đang cố gắng chuyển sang nền kinh tế thị trường. Luật này có vẻ giống một vật trang trí hơn là công cụ điều chỉnh hành vi hiệu quả. Hơn nữa, các nhóm lợi ích còn sử dụng tư tưởng của Luật về “vai trò chủ đạo”, “sở hữu nhà nước”… như một tấm bình phong để hưởng lợi. Do nguyên nhân này, trong xã hội cũng thiếu sự ủng hộ và nhu cầu đối với Luật. b) Tiếp nhận luật công ty: sự ủng hộ mạnh mẽ từ dưới lên Khác với việc tiếp nhận những quan niệm, quy định về DNNN ở Việt Nam, trong trường hợp luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam, việc tiếp nhận không những không gặp phải trở ngại nào từ dưới lên, mà còn nhận được sự ủng hộ rộng rãi, mạnh mẽ. Ở Nhật Bản vào cuối thế kỷ 19, mục đích tiếp nhận pháp luật nước ngoài vì canh tân đất nước đã nhận được sự ủng hộ của những người dân bình thường nhất (5). Nhờ vậy, rào cản tâm lý đối với việc tiếp nhận tư duy pháp lý ngoại quốc được giảm thiểu, pháp luật phương Tây du nhập vào đất Nhật một cách trơn tru, không gặp sự phản kháng đáng kể nào trong xã hội. Điều thú vị là ngay cả sau Đại chiến thế giới lần thứ hai, khi hình mẫu pháp luật Mỹ được đưa vào Nhật dưới áp lực của quân đồng minh (thực ra là áp lực của Mỹ), nó vẫn được đông đảo dân chúng đón nhận một cách tự nguyện (6). Có thể là mối ác cảm với chế độ phát xít đã góp phần lớn tạo nên sự chào đón này. Một lần nữa, giống như cuối thế kỷ 19, cuộc tiếp nhận pháp luật phương Tây lần hai lại không gặp sự phản kháng trong xã hội và dễ dàng bắt rễ trong đất Nhật, trong đó có việc chuyển sang mô hình của Mỹ trong luật công ty. Như vậy, kinh nghiệm Nhật Bản chứng minh rằng, tiếp nhận pháp luật nước ngoài khởi đầu từ trên xuống, có thể tự nguyện, có thể dưới áp lực bên ngoài, có thể bị bắt buộc, nhưng không thể thiếu sự ủng hộ và đón nhận rộng rãi từ dưới lên trong xã hội. Thậm chí nhiều lúc chiều dưới lên này còn đóng vai trò then chốt hơn cả chiều trên xuống. Còn ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 1999 đã được đón nhận nhiệt thành trong xã hội. “Đó là sự khích lệ lớn đối với tôi khi bước chân vào thương trường, thành lập doanh nghiệp vào tuổi ngũ tuần… Luật Doanh nghiệp giống như bà đỡ đối với những đứa trẻ doanh nghiệp sơ sinh” (7). Những lời này của một người trong cuộc đã nói giùm rất nhiều về nhu cầu của xã hội đối với một đạo luật về doanh nghiệp. Đối với những người hay ngờ vực, các con số có thể chứng minh rõ hơn: từ năm 2000 đến 2004 đã có gần 90 ngàn doanh nghiệp tư nhân được thành lập, tức là gần gấp đôi số doanh nghiệp ra đời 9 năm trước đó kể từ khi có Luật Công ty; còn đến năm 2007, đã có khoảng 300 ngàn doanh nghiệp ra đời nhờ Luật Doanh nghiệp (8). Trong bối cảnh ViệtNam với truyền thống công ty nghèo nàn, có thể nói, Luật Doanh nghiệp đã “kích hoạt” - nói theo cách của Teubner – sự phát triển của khu vực tư. Bên cạnh đó, trong quá trình soạn thảo Luật, công chúng rộng rãi, nhất là cộng đồng doanh nghiệp đã được tham gia góp ý và được phản hồi một cách thực chất (9). Nhờ đó đã đạt được sự đồng thuận và nhận thức, sự thông hiểu, ủng hộ trong xã hội đối với Luật. Các tác giả trong và ngoài nước đều cho rằng, quá trình tham vấn này là “bước ngoặt quan trọng trong trong quan hệ giữa Chính phủ và khối doanh nghiệp” (10). Như đã nói, các ý kiến, kinh nghiệm của các nước cũng đã được nghiên cứu, tiếp thu một cách chọn lọc. 3.3. Sự phản kháng từ một số chủ thể a) Cải cách DNNN: Phản kháng từ một số bộ ngành và giới quản lý Một số ý kiến cho rằng, các DNNN không chịu áp lực của thị trường phải hoạt động có hiệu quả, mà phải chịu áp lực đáp ứng những mục đích khác với tính hiệu quả (11). Các DNNN có thể phải đáp ứng những mục đích cá nhân nhiều khi gây xung đột lợi ích. Hoặc việc trợ cấp thường được biện hộ bởi những mục đích xã hội hợp pháp, nhưng trên thực tế, các DNNN được sử dụng để đáp ứng các lợi ích ngành, địa phương; hoặc ban phát quyền lợi cho một số bên có nhu cầu một cách thiếu minh bạch. Do “nước đục” như vậy trong DNNN, các nguồn lực công khổng lồ như tiền, đất đai, quyền lực công đã tập trung trong tay một số nhóm trong các DNNN và xung quanh các doanh nghiệp đó. Bởi vậy, không có gì khó hiểu khi các loại “cò béo” đã phản kháng kịch liệt (mặc dù âm thầm) đối với cải cách DNNN, vì nếu cải cách đi đúng tiến độ, họ sẽ mất các nguồn lực đó (12). Kết quả là, như một tác giả nhận xét, việc thay đổi hình thức sở hữu những năm gần đây diễn ra chủ yếu ở những DNNN không còn khả năng mang lại lợi ích cho các nhóm này; hoặc ở những DNNN mà sự thay đổi sẽ mang lại lợi ích cho họ (13). Mặt khác, tình trạng sở hữu thiếu rõ ràng trong DNNN, khi các chức năng quản lý hành chính lẫn với quản trị kinh doanh, đã dẫn đến cái gọi là “độc quyền hành chính”. Dưới cái ô “độc quyền hành chính”, DNNN nhận được lợi thế nhờ sự ưu ái, bảo trợ của các cơ quan hành chính, chứ không nhờ khả năng cạnh tranh của mình (14). Các cơ quan chủ quản của DNNN gồm các bộ ngành và chính quyền các tỉnh /thành một lúc vừa là nơi ban hành chính sách, vừa là nơi thực hiện, chủ sở hữu và nhà quản lý kinh doanh. Cả DNNN và các cơ quan chủ quản đều được hưởng lợi nhiều từ tình trạng độc quyền hành chính này, có mối quan hệ rất mật thiết với nhau và liên kết thành liên minh rất hùng mạnh. Chính đây là một trong những cản trở đối với cải cách DNNN trong hơn 10 năm qua. Chẳng hạn, vào năm 2003, dự thảo Luật DNNN sửa đổi có quy định về việc tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi quản trị kinh doanh, nhưng cuối cùng, phương án mà Quốc hội thông qua lại không có quy định này. Nguyên nhân có lẽ cần tìm ở sự phản kháng của các bên có quyền lợi từ việc giữ nguyên cơ chế cũ. b) Luật Doanh nghiệp: sự phản kháng từ các cơ quan hành chính Như đã nói, loại bỏ các giấy phép con là một trong những mục đích chính của Luật Doanh nghiệp. Trong khi đó, đây lại là nguồn lợi lớn của nhiều cơ quan hành chính. Hơn nữa, theo truyền thống, pháp luật vẫn được coi là công cụ để Nhà nước quản lý hiểu theo nghĩa kiểm soát chặt chẽ, chứ không phải tạo điều kiện phát triển. Bởi vậy, điều dễ hiểu là trong quá trình soạn thảo, các cơ quan hành chính đã tỏ thái độ phản đối mạnh mẽ đối với việc ban hành luật này (15). Không những thế, sự phản kháng của các cơ quan hành chính tiếp tục diễn ra sau khi Luật Doanh nghiệp đã được ban hành trong quá trình thực thi. Như ông Lê Đăng Doanh nhận xét một cách bi quan, cho đến nay, Luật Doanh nghiệp vẫn chỉ là “bước đột phá duy nhất” trong các đạo luật đã ban hành (16). Các cơ quan hành chính tiếp tục ban hành các quy định nặng về kiểm soát, phòng ngừa, hạn chế hơn là khuyến khích kinh doanh. Giấy phép con được biến tướng dưới nhiều dạng khác nhau, và “cuộc chiến chống giấy phép con”, “hành trình gian nan của Luật Doanh nghiệp” là những cụm từ phổ biến khi nói về tình trạng này. Không những thế, hiệu ứng tích cực của Luật Doanh nghiệp còn bị hạn chế bởi “độc quyền hành chính” như đã nói, khi các doanh nghiệp dân doanh gặp nhiều khó khăn trong tiếp cận các nguồn lực như đất đai, tín dụng, nhận quota, đấu thầu... c) Cải cách quản trị công ty ở Nhật Bản: sự phản đối từ doanh nghiệp Trong khoảng hơn 10 năm trở lại đây, ở Nhật Bản đang diễn ra cuộc cải cách luật công ty sâu rộng (17). Tuy nhiên trong thực tiễn quản trị công ty ở Nhật lại ít có sự thay đổi. Như một tác giả ví von, “luật chơi đã thay đổi; nhưng cuộc chơi có thay đổi theo hay không thì câu hỏi vẫn bỏ ngỏ” (18). Tại sao lại như vậy? Theo Mihaupt, những luật chơi đã thay đổi chỉ tăng quyền lực của giới quản lý công ty, nhưng không đảm bảo chắc chắn quyền lợi của cổ đông. Các cổ đông có thể hưởng lợi, nhưng có thể không được gì từ những thay đổi của luật, vì điều này phụ thuộc vào “lòng tốt” của giới quản lý có bảo vệ cổ đông hay là chỉ lo đến quyền lợi của mình (19). Hơn nữa, các nhóm lợi ích kinh doanh hùng mạnh đã được lợi từ cấu trúc quản trị truyền thống thậm chí chấp nhận giảm hiệu quả kinh tế tổng thể để duy trì vị thế của mình (20). Các nhóm lợi ích này đại diện cho quyền lợi của giới quản lý công ty “ngày càng có tiếng nói nhiều hơn” trong quá trình ban hành các quy định về công ty (21). Chính vì vậy, đề xuất của Bộ Tư pháp về việc bắt buộc tất cả các công ty phải thay đổi mô hình quản trị đã gặp phải sự phản đối mạnh mẽ của cộng đồng doanh nghiệp. Kết quả là, do sự vận động hành lang của họ đã ra đời phương án thỏa hiệp. Theo đó, lần sửa đổi năm 2002 của Quyển II, Bộ luật Thương mại Nhật Bản cho phép hơn 3500 công ty lớn của Nhật Bản từ tháng 4/2003 được lựa chọn mô hình quản trị công ty: hoặc vẫn giữ nguyên mô hình khép kín truyền thống, hoặc chuyển đổi sang mô hình Mỹ hướng đến lợi ích cổ đông nhiều hơn (22). Tuy nhiên, sau một năm, thậm chí theo phương án được lựa chọn, chỉ có 75 trong số 3500 công ty chuyển sang mô hình Mỹ, vì ít có vị giám đốc Nhật nào muốn trao những quyền hành quan trọng như đề cử thành viên hội đồng quản trị cho người ngoài theo cách làm của người Mỹ. Ngoài ra, theo chúng tôi, một trong những nguyên nhân cản trở việc chuyển sang mô hình của Mỹ nằm ở tâm lý. Mô hình quản trị truyền thống đã ăn sâu trong trí não người Nhật trong thế kỷ 20, cho nên khó có thể bỏ được cách suy nghĩ đó trong vài tháng, vài năm (23). Hơn nữa, giữa người Nhật và người Mỹ từ lâu đã diễn ra sự cạnh tranh, trong đó có ganh đua mô hình quản trị của ai “tốt hơn”. Mặc dù người Nhật có thế mạnh và mong muốn học hỏi người ngoài, nhưng ở mức độ nào đó, các nhà quản lý doanh nghiệp Nhật Bản cảm thấy không thoải mái khi phải tiếp nhận mô hình của đối thủ cạnh tranh người Mỹ. Có lẽ ở đây diễn ra điều mà Watson gọi là “giá trị tâm lý của việc có cho bằng được hệ thống pháp luật của ta” (24). Mượn ý của Watson, phải chăng người Nhật muốn duy trì cho bằng được cơ chế quản trị công ty của mình? 4. Tiếp nhận liên tục: phản ứng trước những thay đổi Trong trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam trên đây, mượn lời của Teubner, có vẻ như việc tiếp nhận đã “kích hoạt” hàng loạt sự thay đổi cả trong hệ thống pháp luật được tiếp nhận và trong xã hội mà hệ thống đó là một phần (25). Tuy nhiên, để sự thay đổi tiếp tục diễn ra, cần có một số điều kiện như tính liên tục và một môi trường thuận lợi rộng lớn hơn. 4.1. Tiếp tục cải cách - tiếp tục tiếp nhận Như đã nói, theo Legrand, bối cảnh trong nước làm cho việc tiếp nhận pháp luật ở các quốc gia không thể diễn ra (26). Cải cách pháp luật thường gắn với tiếp nhận pháp luật (ít nhất là ở Việt Nam), cho nên những ai phản đối cải cách pháp luật có thể sử dụng luận điểm của Legrand để lấy cớ trì hoãn cải cách, và trên thực tế họ đã làm như vậy ở Việt Nam. Chúng tôi cũng đã nhấn mạnh tại các phần trước rằng việc tiếp nhận cần tính đến bối cảnh trong nước. Nhưng không vì bối cảnh mà tổn hại đến “tính cạnh tranh” của một nền pháp luật (27). Như đã nói, pháp luật gắn liền với xã hội mà nó tồn tại trong đó. Trong khi đó, xã hội luôn phát triển, ngay cả khi chúng ta nghĩ nó đang đình trệ. Bởi vậy, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài không bao giờ đứng yên một chỗ, mà luôn luôn động, liên tục, có khả năng phản ứng trước những thay đổi mới diễn ra. Chẳng hạn, liên quan đến Nhật Bản, quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở nước này cho đến hiện nay vẫn tiếp diễn. Đó là một quá trình động, liên tục. Lấy lĩnh vực luật công ty làm ví dụ. Như đã nói, thập niên 1990 và những năm đầu thế kỷ 21 chứng kiến một cuộc cải cách lớn nhất trong luật công ty Nhật Bản hơn thế kỷ qua kể từ khi được ban hành (28). Những kết quả cải cách đã được tập trung thể hiện trong Luật Công ty mới có hiệu lực từ năm 2006 tập hợp tất cả các quy định về công ty (29). Các nhà nghiên cứu nhận định, những nguyên nhân sau đã dẫn đến cải cách: Thứ nhất, Bộ luật Thương mại có những quy định thiếu thực tế, cứng nhắc về tài chính doanh nghiệp và cơ cấu tổ chức công ty có thể cản trở những cuộc cải cách cần thiết (30). Thứ hai, ngày càng có nhiều bên được tham gia vào quy trình ban hành các quy định về công ty: ngoài Bộ Tư pháp như trước đây còn có cộng đồng doanh nghiệp liên minh với các chính trị gia, và Bộ Kinh tế, Thương mại và Đầu tư. Do đó, những thay đổi trong lĩnh vực này ngày càng mang tính chất “theo nhu cầu”, chứ không “áp đặt chính sách” như đối với các lần sửa đổi trước trong hơn một thế kỷ qua (31). Ngoài ra, sức ép bên ngoài, nhất là của các chính trị gia, giới kinh doanh, và giới hàn lâm của Mỹ cũng thúc đẩy cải cách luật công ty ở Nhật Bản (32). Những nguyên nhân này cho thấy, cải cách luật công ty ở Nhật Bản là sự phản ứng đối với những điều kiện mới diễn ra trong thực tiễn. Mặc dù trên thực tế, như đã nói, do sự phản kháng của giới quản lý cao cấp, nền tảng quản trị công ty của Nhật Bản không thay đổi nhiều như mong muốn, nhưng một khuôn khổ thiết chế chính thức đã được thiết lập sẵn sàng cho những thay đổi tiếp theo. Ở Việt Nam, sau 5 năm tồn tại, Luật Doanh nghiệp 1999 tiếp tục được sửa đổi để thích ứng với những đòi hỏi của cuộc sống, nhất là trong điều kiện thương mại và đầu tư quốc tế ngày càng tăng. Quá trình tham vấn đã bắt đầu từ đầu năm 2004 và diễn ra suốt trong quá trình soạn thảo trên khắp cả nước (33). Bên cạnh đó, việc đánh giá dự báo tác động (RIA) của luật cũng lần đầu tiên được áp dụng ở Việt Nam đối với dự luật này (34). Tham vấn và RIA cho thấy, Việt Nam đã không chỉ tiếp nhận nội dung, mà còn tiếp nhận cách xây dựng một đạo luật theo thông lệ ưu tú trên thế giới. Mối quan tâm chính lần này của các nhà cải cách là tạo ra sân chơi bình đẳng đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp (35). Theo đó, DNNN chỉ có 4 năm - đến năm 2010 - phải chuyển đổi hình thức hoạt động sang công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần và không còn được hưởng ưu ái. Tuy nhiên, tiến độ chậm chạp trong việc cổ phần hóa hơn 10 năm qua khiến phải nghi ngờ liệu các DNNN có kịp chuyển đổi trong thời hạn này không. Luật Doanh nghiệp 2005 tiếp tục tái khẳng định chức năng của Chính phủ là thúc đẩy và hỗ trợ doanh nghiệp, đồng thời tôn trọng các quy tắc quản trị, thỏa thuận và quyết định trong nội bộ doanh nghiệp. Với luật này, Chính phủ kỳ vọng nâng mối quan hệ với cộng đồng doanh nghiệp lên một nấc mới. Mục tiêu thứ ba của Luật Doanh nghiệp 2005, theo Ban soạn thảo, là hoàn thiện quản trị doanh nghiệp. Tuy nhiên, như lần trước, trong quá trình tham vấn công chúng năm 2004-2005, cũng như trong khi Quốc hội thảo luận tại hội trường cuối năm 2005, vấn đề quản trị doanh nghiệp ít được chú ý (36). Đặt trong bối cảnh Việt Nam với một nền quản trị doanh nghiệp sơ khai, đây là điều dễ hiểu, nhưng nó cũng đặt ra nhu cầu phải tiếp nhận sâu hơn về các vấn đề như các quy tắc quản trị doanh nghiệp; cơ cấu quản trị doanh nghiệp; bảo vệ nhà đầu tư; công khai thông tin; chế độ kế toán và kiểm toán... Bàn về sự thay đổi, phát triển của pháp luật ở Việt Nam và Nhật Bản, có thể viện dẫn một luận điểm khá thú vị về “cạnh tranh trong đổi mới pháp luật” của Pistor và cộng sự (37). Theo quan sát của các tác giả này, những hệ thống pháp luật nào đã thúc đẩy quá trình thích ứng của doanh nghiệp, đồng thời làm cho doanh nghiệp có khả năng đáp ứng những yêu cầu pháp lý mới, hệ thống đó tỏ ra thành công hơn. Chẳng hạn, ở châu Âu trước thế kỷ 19, các công ty mới ra đời muốn được công nhận là pháp nhân độc lập và được bán cổ phiếu ra ngoài thì cần phải có sự đồng ý của cơ quan công quyền (gọi là chế độ cấp phép - concession system). Cuối thế kỷ 19, nước Anh đã bỏ chế độ này. Nhờ đó, các công ty của Anh đã nở rộ và bành trướng sang lục địa Âu châu, đe doạ số phận của các công ty bản địa ở đấy, trong đó có Pháp và Đức. Đứng trước nguy cơ đánh mất tính cạnh tranh của các công ty Pháp và cũng là của cả nền kinh tế, nước Pháp đã bỏ chế độ đăng ký cấp phép và chuyển sang đăng ký tự do. Sau đó ít lâu nước Đức cũng đi theo Anh và Pháp (38). Ví dụ này cho thấy, giống như doanh nghiệp, hệ thống pháp luật cũng cần phải có tính cạnh tranh. Hệ thống pháp luật nào mà năng động, phản ứng nhanh nhạy trước đòi hỏi của thời cuộc thì cộng đồng doanh nghiệp, nền kinh tế và cả xã hội ở nước đó được nhờ. Ngược lại, hệ thống pháp luật nào tỏ ra ù lỳ, chậm đổi mới thì sẽ gây thiệt hại không ít cho từng thực thể kinh tế và nền kinh tế nói chung. Luận điểm trên đây cũng thích hợp với trường hợp Việt Nam. Điểm xuất phát của doanh nghiệp Việt Nam không thuận lợi như mong muốn do các nguyên nhân đã nói. Do vậy, trong cuộc cạnh tranh với các đối thủ quốc tế, ngoài việc nâng cao năng lực cạnh tranh của chính mình, doanh nghiệp ViệtNam cũng cần sự phản ứng nhanh nhạy về tư duy chính sách của các nhà lập pháp, Chính phủ, tòa án, giới luật gia, giới nghiên cứu (39). Tính cạnh tranh của nền pháp luật không chỉ biểu hiện ở những phản ứng nhanh nhậy của lập pháp trước đòi hỏi mới của cuộc sống. Đó còn là sự tích luỹ từ thực tiễn xét xử hàng ngày của toà án (40). Đó cũng là những kiến thức cập nhật trong các giảng đường đại học, và là những chuyển động sâu và rộng về lý luận được tạo nên từ giới nghiên cứu pháp lý đích thực. Tính cạnh tranh của nền pháp luật - đó là kết quả của cả một quá trình mang tính tổng thể, do nhiều chủ thể góp phần tạo nên. 4.2. Tiếp tục tiếp nhận trong môi trường rộng lớn hơn Sau khi nghiên cứu so sánh về luật công ty ở nhiều nước, Pistor và cộng sự rút ra kết luận, để cải cách luật công ty thành công phải cần đến những điều kiện của một môi trường thể chế rộng lớn hơn, bao gồm môi trường chính trị, kinh tế - xã hội, cạnh tranh với bên ngoài trên thị trường và sự thích ứng của pháp luật với những thay đổi khách quan (41). Quá trình tiếp nhận, cải cách luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam là những ví dụ cho nhận định này. Nước Nhật đã tiếp nhận pháp luật phương Tây một cách toàn diện nhất, từ Hiến pháp, dân sự, hình sự, thương mại… sang các thể chế như Nghị viện, Chính phủ, toà án, đến đội ngũ luật sư, nghề luật, các cơ sở đào tạo, nghiên cứu pháp luật. Các nhà cải cách Nhật Bản hiểu rằng, việc cải cách trong một lĩnh vực pháp luật nào đó không thể không phụ thuộc vào các lĩnh vực liên quan. Hơn thế, nó cũng phụ thuộc vào một môi trường rộng hơn. Đấy chính là tính hệ thống, đồng bộ của pháp luật. Tuy nhiên, tính hệ thống và đồng bộ không ngăn cản các nhà cải cách Nhật Bản chọn lọc từng hình mẫu cho từng lĩnh vực pháp luật riêng biệt. Chẳng hạn, về mặt Nhà nước, mô hình nghị viện quân chủ Đức được lựa chọn; dân luật Pháp được du nhập, nhưng riêng về luật công ty, hình mẫu Đức lại được ưu tiên, sau đó luật công ty lại đi theo mô hình Mỹ… Cải cách luật công ty ở Nhật cho thấy, chỉ sửa đổi luật công ty thôi thì chưa đủ để thay đổi thực tiễn liên quan đến doanh nghiệp. Sự chuyển đổi đó đòi hỏi sự thay đổi của những yếu tố của một môi trường bên ngoài luật này. Nhiều nhà nghiên cứu về Nhật Bản nhận xét, nước này thiếu một số thiết chế hỗ trợ mô hình quản trị công ty của Mỹ vận hành một cách trơn tru trên đất Nhật. “Sự phát triển của cơ chế quản trị doanh nghiệp được dẫn dắt bởi mối liên hệ với các thiểt chế hỗ trợ” (42). Chẳng hạn, Nhật Bản tiếp nhận một số thành tố của mô hình quản trị với hội đồng quản trị kiểu Mỹ, nhưng ở Nhật Bản, cơ chế xét xử của tòa án lại chưa chuyển đổi theo mô hình này (43). Khác với tòa án Mỹ, tiêu biểu là tòa án ở Delaware, khó có thể hình dung một tòa án Nhật Bản lại bác bỏ quyết định của hội đồng quản trị với lý do các thành viên bên ngoài của hội đồng quản trị không hoàn toàn độc lập. Do đó, các nhà nghiên cứu nhận xét, việc thiếu cơ chế “hậu giám sát” của tòa án, cộng với định nghĩa rộng của Bộ luật Thương mại Nhật Bản về khái niệm “thành viên hội đồng quản trị bên ngoài”, có thể là một kênh hút tài sản công ty khỏi các cổ đông đến với người lao động, nhà băng và các chủ thể khác (44). Chính vì vậy, Milhaupt cho rằng, cải cách quản trị công ty gần đây của Nhật Bản là ví dụ về “sự tương đồng hình thức, chứ không phải tương đồng thực chất” (45). Tương tự như vậy, để Luật Doanh nghiệp vận hành hiệu quả ở Việt Nam sau khi đã được tiếp nhận, cần tiếp tục thúc đẩy cải cách môi trường xung quanh Luật này như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Chứng khoán, Luật Đất đai, Luật Lao động, Luật Cạnh tranh, Luật Đầu tư, Luật Phá sản… Đặc biệt, các hình thức sở hữu, quyền tài sản, thái độ đối với khu vực tư cần phải được xác định và thể hiện rõ ràng hơn trong Hiến pháp (46). Việt Nam cũng cần phát triển môi trường xung quanh để cải cách pháp luật nói chung cũng như một lĩnh vực nhất định. Như Pistor và cộng sự nhấn mạnh, ở những nước không tạo khoảng không cho sự thử nghiệm, thì các thiết chế hỗ trợ không được phát triển (47). Trên phương diện này, Việt Nam có lợi thế của người đi sau, có cơ hội nhiều hơn trong việc thử nghiệm và học hỏi từ các nước khác. Tuy nhiên, theo đánh giá của nhiều tổ chức quốc tế cũng như trong nước, mặc dù đạt được một số bước tiến, nói chung môi trường kinh doanh ở Việt Nam cải thiện rất chậm (48). Cộng đồng doanh nghiệp tiếp tục có ý kiến không tốt về tốc độ cải cách hành chính, tiếp cận khó khăn các nguồn lực, sự đối xử bất bình đẳng, luật pháp mơ hồ, mâu thuẫn, tòa án yếu đuối (49). Điều này cho thấy, Luật Doanh nghiệp mới chỉ là bà đỡ cho doanh nhân khởi nghiệp, còn muốn để đứa trẻ doanh nghiệp lớn mạnh, cần phải làm nhiều hơn thế. Cải cách pháp luật ở Việt Nam thường phản ứng muộn màng trước những thay đổi trên thị trường. Trong lĩnh vực luật công ty chẳng hạn, “những bước phát triển trong hoạt động của doanh nghiệp thường đi trước những thay đổi về khuôn khổ pháp lý tương ứng” (50). Như vậy, thách thức của cải cách pháp luật, trong đó có luật công ty là đoán định trước và ban hành những quy định thích hợp để thực tiễn vận hành trơn tru. 5. Kết luận: Học người để  kịp và vượt người Trái với những quan điểm khắt khe, chúng tôi đồng ý với những ý kiến cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Trong trường hợp của Việt Nam, mặc dù gặp khá nhiều trở ngại, về cơ bản, quá trình tiếp nhận luật công ty của nước ngoài vào bối cảnh trong nước đã diễn ra thành công. Việc phân tích quá trình tiếp nhận luật công ty nước ngoài ở Nhật Bản cho thấy mức độ thành công còn lớn hơn. Có vẻ như cái nhìn bi quan của Legrand về “những từ ngữ vô hồn”, “sự bất khả thi” của việc tiếp nhận là thiếu cơ sở. Tuy nhiên, để tăng cơ hội thành công, cần tính đến một số yếu tố. Trước hết, việc tiếp nhận mô hình DNNN Xô viết, đồng thời việc tiếp nhận luật công ty cho thấy, quốc gia tiếp nhận cần tránh sự vay mượn máy móc, và cần thích nghi mô hình được tiếp nhận vào bối cảnh trong nước. Thứ hai, quá trình tiếp nhận cần diễn ra theo hai chiều kích: chiều trên xuống - sự cam kết mạnh mẽ của giới lãnh đạo, tinh hoa; và chiều dưới lên - sự thông hiểu, ủng hộ rộng rãi trong xã hội. Cuối cùng, quá trình tiếp nhận động cần diễn ra theo chiều kích thời gian và không gian, tức là diễn ra liên tục và trong một môi trường rộng hơn. Việc phân tích quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Nhật Bản và ViệtNam đã chứng minh một số luận điểm của các nhà luật học so sánh. Thứ nhất, quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài vừa mang lại sự tương đồng, đồng thời dẫn đến sự khác biệt, và mức độ của hai đặc tính này phụ thuộc vào bối cảnh từng quốc gia tiếp nhận. Thứ hai, trong thời đại ngày nay, pháp luật không chỉ gắn liền với một mảng trong xã hội, mà với cả xã hội. Thứ ba, trường hợp Nhật Bản cho thấy, sự tiếp nhận chọn lọc nhưng tổng thể có cơ hội thành công cao hơn tiếp nhận một cách phân mảng rời rạc. Người Nhật rất chịu khó học người, và đấy là thế mạnh của họ (51). “Học hỏi phương Tây, bắt kịp phương Tây, đi vượt phương Tây” - Fukuzawa Yukichi (1835 - 1910), nhà cải cách thời Minh Trị từng tuyên bố như thế, và nước Nhật đã thành công. Lòng ham muốn học hỏi này giải thích tại sao vốn cẩn trọng trong thay đổi, nhưng khi đã thay đổi thì người Nhật đổi rất toàn diện và ghê gớm (52). Ví dụ, nói đến cuộc cải cách luật công ty ở Nhật Bản gần đây, một nhà nghiên cứu nhận xét, nói chung người Nhật chuẩn bị rất kỹ, khá lâu, nhưng khi đã thay đổi, khi xác định xong đích đến, họ không còn nhìn ngang nhìn ngửa khi đã vào đường đua nữa, mà guồng hết sức để đến đích (53). Điều thú vị là người Nhật dùng triết lý nhà Phật, triết lý phương Đông để khám phá những chủ thuyết mới đến từ phương Tây như một học giả người Mỹ chuyên nghiên cứu pháp luật Nhật Bản đã nhận xét: “Cách ứng xử đối với trạng thái lưỡng thể là một trong những đích của Thiền Phật: không cứ phải chọn cái này bỏ cái kia, mà sống chung được với cả hai. Đấy cũng là cách ứng xử trong lịch sử Nhật Bản và là cách tiếp nhận pháp luật phương Tây ở đất nước này” (54). Kinh nghiệm học hỏi của người Nhật, trong đó có việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, gợi cho chúng ta suy nghĩ: thiếu một hệ thống pháp luật hiện đại thì khó có thể tiếp tục phát triển; và giống như Nhật Bản cuối thế kỷ 19, phải chăng Việt Nam không phải e ngại những chủ thuyết pháp lý mới lạ nữa. Hơn hai thập niên qua, với một truyền thống pháp lý bị đứt đoạn, tiếp xúc nhiều hơn, chúng ta mới thấy quá nhiều điều cần học hỏi. Đây quả là quãng thời gian quá ngắn để hấp thụ tinh hoa pháp lý của nhân loại qua bao thế kỷ. Nhưng đừng vin vào thời gian để trì hoãn việc thúc đẩy các bước cải cách tiếp theo. Người Nhật cũng chỉ có khoảng từng ấy thời gian để tiếp nhận pháp luật phương Tây phục vụ cho mục đích canh tân của họ. Nhìn lại trên dưới 20 năm Đổi Mới, trên cái nền những gì đã làm được, phải chăng đã đến lúc chúng ta bắt đầu một giai đoạn tiếp nhận pháp luật sâu hơn, căn cơ  hơn, “ghê gớm” hơn. (1) Masaji Chiba,Chapter 3: Japan, in Poh-Ling Tan (ed.) Asian Legal Systems (2002), pp. tr. 102; Hiroshi Oda,Japanese Law, 1999, tr. 7. (2) Hiroshi Oda,“The History of Japanese Law” in Kenneth L. Port, xem chú thích số 42, tr.26-31. (3) Yukio Yanagida, xem chú thích số 85, tr. 27; Hiroshi Oda, như trên, tr. 31. (4) Brian Van Arkadie & Ramond Mallon, xem chú thích số 47, tr.131. (5) Hiroshi Oda, xem chú thích số 2, tr.6, 7. (6) Xem chẳng hạn như: Kenneth L. Port (ed.), Comparative Law: Law and Legal Process in Japan (1996), pp. 31, 32. (7) Clare Arthurs, “One Million Jobs Created By New Enterprise Law in Viet Nam”, UNDP Magazine Choices, 2003 (8) Số liệu của VCCI. (9) Văn phòng Quốc hội, “Xây dựng cơ chế để nhân dân tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật”, Đề tài nghiên cứu khoa học, 2005. (10) Ví dụ: Brian Arkadie & Ramond Mallon, xem chú thích số 47, tr. 164; Văn phòng Quốc hội, “Xây dựng cơ chế để nhân dân tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật”, Đề tài nghiên cứu khoa học, 2005. (11) Vũ Quang Việt, “Điều gì sẽ xảy ra với cải cách DNNN theo chương trình của IMF?”. Thời báo KT Sài Gòn 11/2001. (12) Martin Rama, “Những quyết sách khó khăn: Việt Nam trong giai đoạn chuyển đổi - Trò chuyện với cố Thủ tướng Võ Văn Kiệt cùng giáo sư Đặng Phong và Đoàn Hồng Quang”, 2008. (13) Nguyễn Đình Cung, “Cải cách DNNN: Nhìn lại và suy ngẫm”, VNN, 10/9/2004. (14) Phạm Duy Nghĩa, “Độc quyền hành chính: Định danh từ góc nhìn Luật Cạnh tranh”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 8/2003, tr. 67. (15) John Gillespie, “Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market Entry in Vietnam” (2002) 51 International Comparative Law Quarterly 641. (16) Lê Đăng Doanh, “The Enterprise Law and the Development of the Domestic Private Business Sector in Vietnam”, (Paper presented at International Policy Conference on Transitional Economies, UNDP, Hanoi, 2004) pp. 3, 10. (17) Curtis J. Milhaupt, “A lost Decade for Japanese Corporate Governance Reform? What’s Changed, What Hasn’t, and Why” (Working Paper No. 234,Columbia Law School, Centre for Law and Economic Studies, 2004). Available at: <http://ssrn.com/abstract_id=http://ssrn.com/abstract_id=>; Ronald J. Gilson & Curtis J. Milhaupt, “Choice as Regulatory Reform: The Case of Japanese Corporate Governance” (Working Paper No. 251, Columbia Law School, the Centre for Law and Economic Studies, 2004) Available at: <http://ssrn.com/abstract_id=537843>; Hideki Kanda, see above, note 60. (18) Curtis J. Milhaupt, như trên. (19) Curtis J. Milhaupt, như trên. (20) Ronald J. Gilson & Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (21) Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (22) Ronald J. Gilson & Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (23) Về cuộc tranh luận xung quanh các rào cản văn hóa trong việc chuyển đổi mô hình quản trị công ty ở Nhật và các “bản gốc” của nó, xem trong: Kenneth L. Port (ed.), Chapter 6: Corporate Law, xem chú thích 42, p. 319-397; Yukio Yanagida el. al. (eds.), Law and Investment in Japan: Cases and Materials (1994) Chapter 8, Part C: Distinct Issues of Japanese Corporate Law, pp. 293-310; David Kaufman (ed.) Japanese Corporate Governance: A Comparative Study of Systems in Japan and the United States, (1995); Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law: Reading in the Political Economy of Japanese Law (2001) pp. 399 - 470. (24) Alan Watson, ‘The Impossibility of Legal Transplants’, (1998) 4Maastricht Journal of European and Comparative Law 111; Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, the 2nd ed., 1993; Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”, 6 The Modern Law Review 11. tr. 101. (25) Về những sự thay đổi trong xã hội do luật công ty mang lại, xem trong: J. Mark Ramseyer, chú thích số 85, tr.xii, 84,85, 97, 441,446; Le Dang Doanh, xem chú thích số 69. (26) Pierre Legrand, ‘The Impossibility of Legal Transplants’, (1998) 4Maastricht Journal of European and Comparative Law 111; Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, the 2nd ed., 1993; Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”, 6 The Modern Law Review 11. “What ‘Legal Transplants’?” (2001) in David Nelken & Johannes Feest (eds.) Adapting Legal Cultures, p. 63. (27) Nguyên Lâm, “Tính cạnh tranh của pháp luật”, Tuổi Trẻ Chủ Nhật, ngày 25/12/2007. (28) Ronald J. Gilson & Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (29) Luke R. Nottage, Leon T. Wolff, Kent William Yamanaka Anderson, Japan’s Gradual Transformation in Corporate Governance, Sydney Law School, Research Paper No 08/29, 04/2008. (30) Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (31) David Kaufman, xem chú thích số 23, tr.1-26. (32) Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (33) Văn phòng Quốc hội, “Xây dựng cơ chế để nhân dân tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật”, Đề tài nghiên cứu khoa học, 2005. (34) Vào năm 2005, Ban Nghiên cứu của Thủ tướng tổ chức thực hiện RIA với sự hỗ trợ về kỹ thuật và tài chính của Chương trình phát triển Liên hiệp quốc và Tổ chức Hợp tác kỹ thuật Đức. Báo cáo RIA cuối cùng có tên là “Đánh giá dự báo tác động của Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật đầu tư chung” - Tác động của việc thay thế hệ thống cấp phép bằng hệ thống đăng ký đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Báo cáo này được thực hiện bởi các chuyên gia thuộc Viện Nghiên cứu Đào tạo và Quản lý - thực chất là viện tư nhân. (35) Nguyễn Đình Cung, “Một số phân biệt đối xử đối với khu vực tư nhân trong các đạo luật khác nhau”, bài trình bày tại hội thảo về Dự án Luật Doanh nghiệp thống nhất, Hà Nội, 4/2005. (36) Trên diễn đàn trực tuyến của VCCI có khá nhiều bài viết, ý kiến bàn về Dự án Luật Doanh nghiệp thống nhất, nhưng số ý kiến bàn về quản trị doanh nghiệp không nhiều: http://vibonline.com.vn/forums/index.php?showforum=36 (37) Katharina Pistor và cộng sự, “The Evolution of Company Law: A Cross- Country Comparison” (Working Paper No. 232, Columbia Law School, the Centre for Law and Economic Studies), p.58. (38) Như trên. (39) Xem thêm: Nguyên Lâm, chú thích số 127. (40) Về sự thụ động của tòa án trong áp dụng pháp luật, xem thêm: Phạm Duy Nghĩa, “Điều chỉnh bất cân xứng thông tin và quản lý rủi ro trong luật hợp đồng”, Nghiên cứu Lập pháp số 5/2003, tr. 55; Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam, “Để không xử kiểu gì cũng được”, Tia Sáng, 8/2002. (41) Pistor và cộng sự, xem chú thích số 37, tr. 60. (42) Ronald Gilson, “Globalising Corporate Governance: Convergence of Form or Function?” (2001) 49 American Journal of Comparative Law 329. (43) Gilson and Milhaupt, xem chú thích số 17. (44) Gilson and Milhaupt, xem chú thích số 17. (45) Milhaupt, xem chú thích số 17. (46) Nghiên cứu Lập pháp, “Hiến pháp với doanh nghiệp”, số 11/2001, tr. 3; Phạm Duy Nghĩa, “Sửa đổi nhỏ, hiệu quả lớn - Một số góp ý sửa đổi Hiến pháp 1992”, Nghiên cứu Lập pháp, số 8/2001. (47) Pistor và cộng sự, xem chú thích số 37. (48) Ví dụ, xem các Báo cáo hàng năm của WB Group, VCCI, Competitiveness Initiative. (49) Nguyên Lâm, Gỡ nút thắt hành chính cho doanh nghiệp, Người Đại biểu nhân dân, số…12/2008. (50) Brian Van Arkadie & Ramond Mallon, xem chú thích số 4, tr.104. (51) Dan Rosen, “The Koan of Law in Japan” in Kenneth L. Port (Ed.), Comparative Law: Law and Legal Process in Japan (1996), pp. 31, 32. tr. 38; John Owen Haley, “Lessons from a Changing Japan”, trong sách do Kenneth L. Port biên soạn, xem chú thích số 42, tr. 39. (52) Ronald Gilson and Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (53) Curtis J. Milhaupt, xem chú thích số 17. (54) Dan Rosen, xem chú thích số 51, tr. 38. ThS Nguyễn Đức Lam - Văn phòng Quốc hội.