CẢI CÁCH HỆ THỐNG PHÁP LUẬT KINH TẾ: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN CƠ BẢN

Chủ trương đổi mới ở Việt Nam được đưa ra như một yếu tố có tính quyết định cho sự tồn vong của chế độ hiện tại. Tư tưởng này được cụ thể hoá bằng nhiều ý tưởng cải cách mà một số đã trở thành thực tiễn hoạt động của xã hội như: cải cách hành chính, cải cách tư pháp…., nhất là công cuộc cải cách kinh tế đang diễn ra từ cuối thập kỷ 80 của thế kỷ trước cho tới nay. Mặc dù chưa được đặt vấn đề chính thức, song rất nhiều ý kiến đã đề cập đến cải cách pháp luật, một vấn đề to lớn, mà trong đó có một bộ phận rất quan trọng đang đòi hỏi cấp thiết vấn đề cải cách. Đó chính là pháp luật kinh tế. Vì vậy trong khuôn khổ có hạn của hội thảo và khả năng, tác giả xin trình bày một số vấn đề lý luận và thực tiễn của việc cải cách lĩnh vực pháp luật này. I. Sự cần thiết cải cách 1. Yếu tố khách quan, quan trọng nhất đòi hỏi cải cách pháp luật kinh tế chính là công cuộc chuyển đổi hết sức to lớn từ một nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường đang diễn ra ở Việt Nam.   Nhận thức sâu sắc quá trình này, những người xây dựng Dự án VIE/94/003 về “Tăng cường năng lực pháp luật tại Việt Nam” cho rằng: “Khung pháp luật kinh tế là một yếu tố không tách rời cơ chế thị trường. Vì thế có thể xem khung pháp luật kinh tế là một bộ phận cấu thành cơ chế kinh tế thị trường”1. ở đây có thể được hiểu là nền kinh tế thị trường cần có một bộ phận làm cho nó hoàn chỉnh, hay nói cách khác, cần có một bộ phận bảo đảm cho sự vận hành của nó mà bộ phận đó là hệ thống pháp luật nói chung, lĩnh vực pháp luật kinh tế nói riêng. Rõ ràng, người ta không thể lấy các quy định pháp luật trong thời kỳ kinh tế kế hoạch trước kia về chỉ tiêu pháp lệnh, về quyền quản lý nghiệp vụ đối với tài sản xã hội chủ nghĩa, về hạch toán kinh doanh xã hội chủ nghĩa, về thu quốc doanh, về phạt hợp đồng kinh tế, về độc quyền ngoại thương, độc quyền ngân hàng, độc quyền bảo hiểm…. để điều tiết các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường. Từ đó có thể suy luận ra rằng, không thể có con đường nào khác hơn là con đường cải cách pháp luật để dẫn dắt cho sự thành công của cải cách kinh tế. Bởi, theo chủ nghĩa Marx, quan hệ sản xuất xã hội chủ nghĩa không tự hình thành trong trong lòng các chế độ tư hữu (trong khi quan hệ sản xuất tư bản có thể hình thành trong lòng xã hội phong kiến), nên sứ mệnh lịch sử của giai cấp công nhân là làm cách mạng giành lấy chính quyền và thiết lập nên quan hệ sản xuất xã hội chủ nghĩa. Vì vậy các quan hệ thị trường đã bị thủ tiêu khi ta xây dựng nền kinh tế kế hoạch. Nay vai trò chủ quan của con người cần phải được nhấn mạnh một lần nữa để thiết lập lại các quan hệ thị trường. Tuy cơ sở kinh tế mang tính quyết định, nhưng đối với các nước có nền kinh tế chuyển đổi như Việt Nam thì không thể không nhấn mạnh một cách hết sức nghiêm túc tới yếu tố tác động to lớn của pháp luật tới kinh tế. 2. Kể từ khi hướng tới nền kinh tế thị trường, hệ thống pháp luật Việt Nam đã có những biến đổi ở nhiều bộ phận riêng rẽ, nhất là trong lĩnh vực pháp luật kinh tế. Yếu tố thị trường đã được xem xét tới trong việc xây dựng các văn bản pháp luật, mặc dù chưa đầy đủ, sâu sắc và logic. Các văn bản pháp luật, cũng như những quan niệm pháp lý cũ trong thời kỳ kinh tế kế hoạch đã bị huỷ bỏ và thay thế phần nào. Tuy nhiên các công việc này được tiến hành một cách rời rạc, thiếu tính đồng bộ và hệ thống. Vì thế, chúng, một mặt có tác dụng tích cực trong cục bộ, mặt khác, gây mâu thuẫn, chồng chéo, kém hiệu lực trong tổng thể. Từ đó, cũng nảy sinh ra nhu cầu cải cách hệ thống pháp luật nói chung, lĩnh vực pháp luật kinh tế nói riêng. 3.Trong quá trình đổi mới, những ý tưởng chính trị- pháp lý được đưa vào cuộc sống cần có một sự cải cách pháp luật khẩn trương và phù hợp. ý tưởng nổi bật nhất được ghi nhận qua việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992 là vấn đề “nhà nước pháp quyền”. Nó không chỉ là một khuyến nghị cơ bản mà Ngân hàng Thế giới và Quỹ Tiền tệ Quốc tế đưa ra cho các nước mà họ giúp đỡ2, mà còn là sự suy tính của bản thân các nước đang đi theo con đường dân chủ xây dựng chính quyền của dân, do dân, vì dân. Có thể nói nhà nước pháp quyền là một nguyên tắc hay biện pháp trọng yếu ở Việt Nam hiện nay góp sức cho việc đạt tới mục tiêu “dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh”. Bất luận nhà nước pháp quyền được hiểu như thế nào thì nó cũng vẫn đòi hỏi phải có một hệ thống pháp luật được biến đổi thích hợp để thể hiện các tư tưởng và yêu cầu cơ bản của nó. Trong những yêu cầu cơ bản này có những yêu cầu liên quan trực tiếp tới lĩnh vực pháp luật kinh tế như: Các quyền về kinh tế, tài sản, hợp đồng của công dân phải được pháp luật bảo hộ thích đáng; Pháp luật phải được áp dụng bình đẳng không phân biệt thành phần kinh tế; Pháp luật phải minh bạch, rõ ràng và gần gũi với tất cả mọi người… 4. Ngày nay, nói tới phát triển kinh tế, người ta không thể quên nói tới vấn đề toàn cầu hoá và hội nhập quốc tế. Các quá trình này có sự gắn bó chặt chẽ và tác động lẫn nhau. Do đó, trong công cuộc đổi mới, Việt Nam luôn luôn chú ý tới vấn đề mở cửa, hội nhập quốc tế, thu hút đầu tư từ bên ngoài, Nhưng tới lượt mình, các yếu tố bên ngoài đã thúc đẩy cải cách bên trong một cách tương thích. Bằng chứng là các tổ chức khu vực và quốc tế, cũng như Hiệp định Thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ đã đòi hỏi ở Việt Nam nhiều vấn đề, trong đó có cải cách pháp luật, chí ít là trong lĩnh vực kinh tế. Tóm lại, cải cách pháp luật nói chung, pháp luật kinh tế nói riêng là một nhu cầu cấp thiết không thể cưỡng lại, khi Việt Nam nói riêng và các nước có nền kinh tế chuyển đổi nói chung bước vào xây dựng nền kinh tế thị trường và mở rộng giao lưu quốc tế. II.Thực tiễn của những bước cải cách đã qua Hiện nay, nhiều quan điểm đòi hỏi cải cách pháp luật. Song điều đó không có nghĩa là Việt Nam chưa từng có cải cách pháp luật kể từ khi quyết tâm xây dựng nền kinh tế thị trường. Có nhiều bước cải cách gây xúc động lòng người và có hiệu quả to lớn như: Cho quyền tự chủ sản xuất kinh doanh đối với các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh; Ghi nhận tự do kinh doanh, đa hình thức sở hữu, đa thành phần kinh tế vào Hiến pháp 1992; Bãi bỏ độc quyền ngoại thương, độc quyền ngân hàng, độc quyền bảo hiểm của nhà nước; Cho phép các hình thức công ty phát triển thông qua các đạo luật v.v… Tuy nhiên, có thể nhận định rằng các cải cách này diễn ra trong từng lĩnh vực đơn lẻ, chưa có sự gắn kết trong tổng thể với tầm nhìn bao quát, toàn diện. Chúng rất gần với những bước dò dẫm, thử nghiệm, vừa làm, vừa rút kinh nghiệm. Tất nhiên cách thức như vậy có thể an toàn, nhưng bị động, chậm chạp, thiếu tính hệ thống, logic, cản trở nhau giữa các bộ phận của hệ thống. Chính vì vậy có những công trình nghiên cứu xây dựng khung pháp luật kinh tế, có nghĩa là cải cách tổng thể hệ thống pháp luật về kinh tế. Công trình này được thể hiện qua Dự án VIE/94/003 đã nói. Song có lẽ còn quá nhiều trăn trở trong việc xây dựng một hệ thống pháp luật khác với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa truyền thống trong khi chưa chọn được một mô hình thích hợp, cộng thêm việc ít kinh nghiệm về pháp luật điều tiết kinh tế thị trường, nên Dự án, dù có nhiều tác dụng thực tiễn, vẫn còn nhiều vấn đề phải bàn. Thứ nhất, Dự án, trong khi muốn xây dựng một khung pháp luật kinh tế với ý tưởng cải cách, lại đặt nền tảng trên cơ sở các đạo luật và các văn bản pháp luật được xây dựng trước hoặc trong khi tiến hành Dự án mà chúng không phản ánh được cấu trúc bên trong của hệ thống pháp luật hình thành một cách khách quan qua việc phân nhóm các quan hệ xã hội. Chúng ta khó bắt gặp một cách phân loại pháp luật như vậy ở bất cứ đâu. Ví dụ Dự án trong khi đã đề cập đến luật thương mại, nhưng lại tách riêng luật về công ty, luật về phá sản thành những nhóm riêng nằm ngoài luật thương mại. Điều này cũng chứng tỏ Dự án chưa có đầy đủ thông tin về luật thương mại- một ngành luật cực kỳ quan trọng trong nền kinh tế thị trường (sẽ nói nhiều ở các phần sau). Thứ hai, Dự án, trong khi đã nêu bật được yếu tố tự do kinh doanh cần được phản ánh vào pháp luật để điều tiết nền kinh tế thị trường3, nhưng lại không làm rõ được yếu tố “tự tổ chức, tự điều chỉnh” của nền kinh tế thị trường mà pháp luật cần ghi nhận. Thứ ba, Dự án không nêu được các chức năng của pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường mà với chúng các quy định pháp luật trở nên có ý nghĩa hơn và thực sự tác động được tới cuộc sống. Thứ tư, Dự án chưa giải quyết mối quan hệ giữa pháp luật với các chính sách kinh tế và phân tích kinh tế các dự án luật và đạo luật. Thứ năm, Dự án chưa đề cập tới mối quan hệ giữa văn bản pháp luật và các loại nguồn khác của pháp luật. Thứ sáu, Dự án chưa đưa ra được các điểm mấu chốt quan trọng, cần cải cách để tác động tới cả hệ thống pháp luật và pháp luật kinh tế. Thứ bảy, Dự án chưa thấy vai trò của Hiến pháp đối với kinh tế thị trường. Kinh nghiệm cho thấy ở Hoa Kỳ các quyết định hiến pháp có tác động to lớn và trực tiếp tới kinh tế. Cuối cùng, Dự án chưa đi sâu vào phân tích các luận điểm cơ bản của hệ thống pháp luật và pháp luật kinh tế. Từ những nhận xét hạn chế của bản thân về Dự án này, tác giả sẽ đề cập tới vấn đề cải cách hiện nay. III. Một số công việc cải cách 1. Đánh giá về công cuộc cải cách pháp luật ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi, Klavins, Slaidins & Loze cho rằng việc cải cách pháp luật ở các nước xã hội chủ nghĩa cũ, trong thập kỷ vừa qua, có khuynh hướng trộn lẫn, đan xen giữa các yếu tố cũ và mới, trước mắt và lâu dài mà qua đó mỗi nước tự lựa chọn cho mình một con đường riêng cho sự phát triển của mình. Và việc xem xét các công cuộc cải cách này phải dựa trên ba nền tảng pháp lý quan trọng là Hiến pháp, luật dân sự và luật thương mại ở mỗi nước4. Các nhận định này cho thấy: (1) Các công cuộc cải cách pháp luật ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi, nói chung, chưa toàn diện, đầy đủ và sâu sắc; (2) Những điểm trọng yếu trong việc cải cách là Hiến pháp, luật dân sự và luật thương mại; (3) Cải cách pháp luật chỉ có thể thành công khi nhấn mạnh tới cải cách pháp luật kinh tế, và ngược lại, cải cách pháp luật kinh tế luôn luôn được đặt trong cải cách hệ thống pháp luật. Từ các lập luận này tác giả cho rằng khi đặt vấn đề cải cách pháp luật kinh tế, phải xem xét đến cả hệ thống pháp luật và tránh những khiếm khuyết của Dự án VIE/94/003. Việc cải cách phải: Trước hết, tính đến quan niệm về hệ thống pháp luật, sự phân chia các ngành luật, khái niệm về pháp luật kinh tế và mô hình của hệ thống pháp luật; Thứhai, xác định chức năng của pháp luật kinh tế và sự thể hiện chúng trong hệ thống pháp luật; Thứ ba, xây dựng kỹ năng thể hiện chính sách trong các đạo luật; Thứ tư,phân tích kinh tế các dự luật và các đạo luật; Thứ năm, xác định những điểm trọng tâm, mấu chốt của cải cách; Thứ sáu, xem xét tới quan hệ của pháp luật kinh tế với hệ thống pháp luật; Thứ bảy, xác định các loại nguồn; Thứ tám, nghiên cứu kỹ năng xây dựng đạo luật; Thứ chín, đưa pháp luật vào đời sống; Thứ mười, xây dựng phương pháp , kỹ năng thu nhận thông tin phản hồi và sửa đổi đạo luật; Thứ mười một, xem xét tính tương thích với pháp luật quốc tế; Thứ mười hai, bảo đảm các yêu cầu của nhà nước pháp quyền; Thứ mười ba, bảo đảm định hướng kinh tế; Thứ mười bốn, xây dựng chiến lược lập pháp… Bởi cải cách pháp luật kinh tế là một công việc hết sức to lớn, nên, trong khuôn khổ hội thảo, tác giả chỉ đi sâu vào một số khía cạnh của cải cách được trình bày dưới đây. IV. Phân chia các ngành luật Vấn đề phân chia các ngành luật được coi là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý, không chỉ được đặt ra với các nước theo Hệ thống Civil Law, Hệ thống Sovietique Law, mà còn được đặt ra một cách rất nghiêm túc với các nước theo Hệ thống Common Law và các hệ thống pháp luật khác. Tuy nhiên, cũng phải nói rằng sự phân chia hay phân loại pháp luật (Classification of law) của Hệ thống Common Law có sự khác biệt. Các nhà luật học Anh- Mỹ cho rằng bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng có thể được chia thành từng loại theo một phương pháp phân loại tương đối hợp lý. Và họ đã coi việc xác định những đặc tính sơ bộ của một vấn đề như một phương tiện để định hướng và khởi đầu quan trọng cho việc phân tích và nghiên cứu. Việc xác định các đặc tính này cũng có thể dẫn tới các hậu quả pháp lý là lựa chọn các quy tắc pháp luật để áp dụng tại toà án5. Trong học thuật họ thường chia pháp luật thành luật quốc tế và luật quốc gia; luật công và luật tư; luật công bình và thông luật; luật vật chất và luật thủ tục; luật dân sự và luật hình sự6… Theo Allan Farnsworth thì có nhiều cách phân loại dựa trên nhiều căn cứ khác nhau và mỗi cách phân loại đều có một tiện ích riêng, nhưng các cách đó đều không tránh được sự độc đoán và mơ hồ7. Song có thể nói do Hệ thống Common Law có những sắc thái riêng, nên việc phân ngành không được chú trọng như ở các Hệ thống Civil Law và Hệ thống Sovietique Law, có thể, bởi các lý do sau: Trước hết, Hệ thống Common Law không đặt trọng tâm ở vấn đề pháp điển hoá; Thứ hai, Hệ thống Common Law hướng về án lệ, nên nhấn mạnh tới thực tế và kinh nghiệm hơn là lý thuyết, không nhìn nhận vấn đề một cách tổng quát và có hệ thống; Thứ ba, ở các nước theo Hệ thống Common Law sử dụng các phương pháp và kỹ thuật chung cho mọi vấn đề, nên dẫn tới việc hạn chế sự phát triển của các ngành luật độc lập, và hơn nữa ở các nước này thiếu vắng các toà án chuyên biệt (như toà án hành chính, toà án hiến pháp, toà án thương mại…) áp dụng các quy tắc có chung các đặc điểm mà có thể được xếp vào thành các ngành luật chuyên biệt. Từ các thông tin của luật học so sánh như trên, chúng ta có thể thấy rõ đặc trưng của hệ thống pháp luật của các nước theo Civil Law và Sovietique Law là việc phân chiacác ngành luật, và tầm quan trọng của việc phân chia này đối với vấn đề pháp điển hoá- một đặc trưng lớn nhất của các hệ thống pháp luật này. Do chưa nhận thức được một cách sâu sắc công việc phân chia các ngành luật nên công tác xây dựng các đạo luật ở Việt Nam gặp rất nhiều rắc rối. Các văn bản pháp luật chồng chéo, mâu thuẫn, lẫn lộn thẩm quyền, gây khó khăn trong việc thi hành, gây ảnh hưởng xấu tới xã hội. Một trong những ví dụ điển hình của hiện tượng này là Luật Thương mại năm 1997. Vì vậy tác giả cố gắng giới thiệu một cách sơ lược việc phân biệt giữa luật thương mại và một số ngành luật khác trong phần dưới đây. Cần lưu ý rằng luật thương mại là điểm trọng yếu của cải cách pháp luật kinh tế. V. Phân biệt luật thương mại với các ngành luật khác 1. Phân biệt với luật kinh tế Hiện nay ở Việt Nam, nhiều quan điểm cho rằng luật thương mại nằm trong tổng thể pháp luật kinh tế, xếp cùng với luật doanh nghiệp nhà nước, luật công ty, luật phá sản (được xem là các bộ phận của ngành luật kinh tế) và luật tài chính- ngân sách (được coi như một ngành luật độc lập)… Vậy, vấn đề đặt ra ở đây là phân biệt giữa luật kinh tế và luật thương mại. Nhưng sự phức tạp của việc phân biệt này đòi hỏi phải nhắc lại một số vấn đề. Ngay Nhật Bản, một nước có nền kinh tế lớn thứ hai trên thế giới đã hết sức chú ý tới việc xây dựng một hệ thống pháp luật hiện đại, nhưng tới nay “chưa có quan điểm thống nhất về vấn đề phân loại các ngành luật”. Theo Giáo sư Tsuneo Inako thì thuật ngữ luật kinh tế có lẽ xuất hiện và có chỗ đứng ở Nhật Bản dưới chủ nghĩa tư bản độc quyền, mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau xung quanh việc vạch ra phạm vi của luật kinh tế8. Tại đây ông nhấn mạnh tới tính chất ra đời muộn mằn của luật kinh tế so với luật thương mại- đặc trưng của kinh tế thị trường. ở phía khác, TS. Nguyễn Như Phát đã khẳng định khái niệm luật kinh tế, lĩnh vực luật kinh tế đã ra đời trước khi có sự hiện diện của chủ nghĩa xã hội hiện thực, nhưng “luật kinh tế khởi sinh trong khu vực luật công” và “cho đến nay, các học giả tư sản vẫn chưa có quan niệm thống nhất về luật kinh tế khi đi tìm biên giới về đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này”9. Luật thực định ở nhiều quốc gia có các quy định về kinh tế, chẳng hạn như ở Hoa Kỳ trong các đạo luật về chuyên ngành thường có các quy định với tên gọi là “Economic Regulations”. Lưu ý rằng các luật mà có các quy định như vậy thường là các luật phức hợp mà ở trong đó tồn tại cả các quy tắc của cả luật công và luật tư (như luật hàng không, luật hàng hải, luật bưu chính- viễn thông…). Các quy định về kinh tế này biểu hiện sự can thiệp trực tiếp của nhà nước vào quá trình kinh tế- xã hội làm thay đổi tình trạng pháp lý mà chủ thể có thể được hưởng lợi ích hay bị cắt giảm, triệt tiêu về lợi ích do sự can thiệp này. Các quy định đó không chỉ là các quy định nhằm chống độc quyền, bảo vệ người tiêu dùng, duy trì trật tự công cộng mà còn nhằm thực thi các cam kết quốc tế, bảo vệ lợi ích kinh tế của một nhóm công dân hay một số địa phương nhất định. Chẳng hạn, ở Hoa Kỳ bắt đầu có chính sách “phi điều chỉnh” (deregulations) vào thập kỷ 80 cho các hãng hàng không tự do cạnh tranh và nhà nước không điều tiết giá cước nữa, nhưng khi các hãng hàng không bay ra nước ngoài bị vấp phải một rào cản là chủ quyền quốc gia của nước bay tới. Các quốc gia này đều muốn chỉ định một hoặc vài hãng của Hoa Kỳ bay tới họ với một tần suất bay ấn định theo tuần với việc hạn chế năng lực vận tải và ấn định giá cước để các hãng hàng không của Hoa Kỳ không thể bóp chết các hãng hàng không của họ. Vậy là Chính phủ Hoa Kỳ phải thực hiện việc chỉ định một hoặc một vài hãng trong số rất nhiều hãng của Hoa Kỳ được phép bay tới nước đã lập quan hệ hàng không, và phân vùng bay cho các hãng hàng không. Thực tế hiện nay nhiều nước phải đặt vấn đề trợ giá trong chính sách kinh tế của mình. Quốc gia nào cũng có những vấn đề riêng về kinh tế như vậy cần phải giải quyết. Các quan hệ này phản ánh vào trong hệ thống pháp luật có những đặc trưng riêng mà không dễ gì những ngành luật truyền thống bao quát được. Nhiều nhà luật học so sánh quan niệm rằng “luật kinh tế” là một thuật ngữ thời thượng, thỉnh thoảng được sử dụng một cách tự do và không có định nghĩa. Thuật ngữ này ít được sử dụng ở các nước theo Hệ thống Common Law và được sử dụng ở các nước Châu Âu lục địa khoảng từ sau Đại chiến thế giới lần thứ nhất10. Tuy nhiên, ở Hoa Kỳ, người ta thường sử dụng thuật ngữ “luật kinh doanh” để chỉ một lĩnh vực pháp luật tạo ra môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh. Thuật ngữ này chỉ các quy tắc pháp luật của cả luật công và luật tư chi phối việc tổ chức, hoạt động thương mại và các hoạt động khác có liên quan, bao gồm mối quan hệ giữa kinh doanh và Hiến pháp; toà án và quy trình pháp lý (legal process); luật sư và trợ giúp pháp lý; tổ chức doanh nghiệp; phá sản; hợp đồng; gây thiệt hại ngoài hợp đồng; tội phạm; môi trường; ngân hàng; lao động; sở hữu trí tuệ; chứng khoán… Nói tóm lại, đó không phải là một ngành luật. Rõ ràng là khái niệm luật kinh tế không phải là sản phẩm riêng có của chủ nghĩa xã hội, nhưng ngành luật này tồn tại ở các nước XHCN cũ lại trở thành một đặc trưng riêng có của Hệ thống pháp luật XNCN. Xuất phát từ một nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung cao độ, quan liêu bao cấp dựa trên chế độ sở hữu XHCN mà trong đó sở hữu toàn dân hay sở hữu nhà nước là bao trùm và thống soái, ngành luật kinh tế này điều chỉnh các quan hệ xã hội mang hai yếu tố là yếu tố tổ chức- kế hoạch và yếu tố tài sản với hai phương pháp điều chỉnh là phương pháp mệnh lệnh, phục tùng và phương pháp thoả thuận. ở đây, cũng cần lưu ý rằng sự thoả thuận giữa các đơn vị kinh tế cơ sở của chủ nghĩa xã hội không còn mang ý nghĩa của bản thân nó nữa vì thực chất nguyên tắc tự do khế ước đã bị thủ tiêu. Các đơn vị này xây dựng hợp đồng kinh tế trên cơ sở chỉ tiêu pháp lệnh được phân bổ từ một trung tâm kế hoạch hoá của quốc gia. Vì thế khi khảo sát luật kinh tế truyền thống người ta thường thấy có các chế định cơ bản như: - Chế định xí nghiệp công nghiệp quốc doanh (bao gồm cả xí nghiệp liên hợp và liên hiệp các xí nghiệp) nơi thực hiện sản xuất trực tiếp ra hàng hoá và dịch vụ theo chỉ tiêu pháp lệnh. Việc tổ chức và chỉ đạo hoạt động của các xí nghiệp này bằng các mệnh lệnh hành chính; - Chế định kế hoạch hoá xác định vai trò quản lý kinh tế của nhà nước XHCN, các nguyên tắc và phương pháp tác động vào các quá trình kinh tế- xã hội theo kiểu XHCN; - Chế định hoạch toán kinh doanh XHCN xác định vai trò, vị trí và các nguyên tắc hoạch toán, có đề cập phần nào tới tính chủ động, sáng tạo không nguyên nghĩa của các đơn vị kinh tế cơ sở. Chế định này tồn tại là do thực tiễn khách quan của nền sản xuất mà buộc nhà nước XHCN phải chấp nhận, nhưng được bênh vực và giải thích bằng học thuyết “quyền quản lý nghiệp vụ” của các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh; - Chế định về hợp đồng kinh tế ấn định các chủng loại hợp đồng với nhiều điều kiện bắt buộc, nguyên tắc ký kết, đăng ký, thực hiện, thanh lý hợp đồng và các quy định về mức phạt cụ thể khi có vi phạm hợp đồng… Nói cho đúng thì đây cũng là sự diễn dịch các mệnh lệnh hành chính tồn tại trong các hình thức khác nhau đối với các quan hệ kinh tế cụ thể; - Chế định về trọng tài kinh tế xác định vai trò, vị trí, chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan trọng tài kinh tế nằm trong ngành hành pháp để giải quyết một số công việc chính như đăng ký hợp đồng kinh tế, xét xử khi có vi phạm hợp đồng, kiểm tra việc thực hiện hợp đồng… Các luật gia XHCN cũ cho rằng đây cũng là các biện pháp quản lý kinh tế. Vậy có thể nói cơ sở kinh tế, xã hội để hình thành một ngành luật kinh tế như vậy không còn tồn tại nữa. Năm 1989, khi xây dựng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, những người soạn thảo bị giằng xé giữa quan niệm cũ về luật kinh tế mà điều kiện kinh tế, xã hội cơ sở của nó đang bị phá vỡ với khuynh hướng mới về kinh tế đang trỗi dậy với các biểu hiện về bỏ chỉ tiêu pháp lệnh và cho quyền tự chủ sản xuất, kinh doanh. Sự giằng xé này đã được phản ánh vào Pháp lệnh là giữa các khuynh hướng mới, còn giữ lại nhiều quy định kiểu cũ như áp đặt quá nhiều điều khoản bắt buộc cho hợp đồng, ấn định mức phạt vi phạm hợp đồng cụ thể… Qua đó chúng ta có thể thấy rằng luật thực định của Việt Nam vẫn còn rơi rớt lại nhiều quan niệm cũ, nên càng làm rắc rối thêm cho việc phân định các ngành luật nói chung và luật thương mại với luật kinh tế nói riêng. Nhưng có một điều cần phải khẳng định rằng quan niệm cũ về luật kinh tế không còn và không thể tồn tại trong điều kiện hiện nay11. Điều này khẳng định vị trí, vai trò và ý nghĩa của luật thương mại. Song cũng không nên quên rằng có nhiều quy định pháp luật về kinh tế mà có thể gọi là lĩnh vực luật kinh tế đã được cách tân nằm trong ngành công pháp. Tuy nhiên, cần phải khẳng định luật kinh tế theo nghĩa của chủ nghĩa xã hội không được xếp vào luật công hay luật tư vì Hệ thống pháp luật XHCN không chia thành luật công và luật tư. Từ các phân tích ở trên cho thấy, hiện nay, không thể tồn tại khái niệm “luật kinh tế” với tính cách là một ngành luật độc lập bao quát một lĩnh vực rộng lớn từ điều tiết vĩ mô nền kinh tế cho đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của từng xí nghiệp và tổ chức đời sống kinh tế xã hội mà phải có quan niệm mới về một ngành luật điều chỉnh quan hệ của một nhóm người trực tiếp sản xuất, kinh doanh, dịch vụ thị trường. Ngành luật đó, theo truyền thống của kinh tế thị trường, chính là ngành luật thương mại- một ngành luật bao gồm các chế định cơ bản như: thương nhân với người khác, công ty, cơ sở thương mại, thương phiều, phá sản, mua bán, thuê, bảo hiểm, ngân hàng, thương mại hàng hải, xúc tiến thương mại… (xem Sơ đồ C). Ngành luật này điều tiết các hành vi thương mại hay quan hệ giữa các thương nhân hoặc giữa thương nhân với người khác mà các chủ thể này có địa vị ngang bằng với nhau, tự chịu trách nhiệm và tự do định đoạt trên thị trường. 2. Phân biệt với luật dân sự Theo nghĩa truyền thống, luật dân sự là một ngành luật xác định các giới hạn của quyền lợi tư. Nói một cách đơn giản thì nó bao gồm các vấn đề liên quan đến quyền lợi tư và chủ thể của quyền lợi. Những quyền lợi này phát sinh trong giao lưu thường ngày. Có nghĩa là bất kỳ thể nhân hoặc pháp nhân nào cũng có thể tham gia các giao dịch dân sự nhằm thoả mãn nhu cầu về vật chất và tinh thần. Nội dung của ngành luật dân sự được thể hiện chủ yếu ở Sơ đồ A và B mà Sơ đồ B là tiếp nối của Sơ đồ A Ranh giới của luật dân sự và luật thương mại thường được tranh luận trong khu vực của nhánh số 1 và số 2.1 của sơ đồ. Nhưng trong nhánh số 1 thì phân nhánh số 1.1.1.1.2 là khu vực của luật tài sản, ít có liên quan tới luật thương mại, trừ trường hợp cầm cố thương mại và khế ước thuê-mua. Về tính chất và nguồn gốc phát sinh thì luật thương mại là luật của các thương nhân được hình thành từ các quy tắc nghề nghiệp của các thương gia từ thời kỳ Trung cổ ở Châu Âu. Nên chủ thể thông thường của luật thương mại là các thương nhân lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình. Các giao dịch mà luật thương mại điều chỉnh là các giao dịch nhằm mục tiêu lợi nhuận và được thương nhân sử dụng thường xuyên như nghề nghiệp của họ. Theo Giáo sư TSKH. Đào Trí úc thì luật thương mại là con đường riêng mà các nhà làm luật ở Việt Nam nên thừa nhận bởi đặc thù của hoạt động thương mại12. Luật dân sự liên quan tới đời sống thường ngày mang nặng chủ nghĩa hình thức, đầy chất lý luận, khái quát chung hầu hết đời sống và hoạt động của con người. Còn luật thương mại không coi trọng hình thức, đề cao tính hiệu quả, nhanh chóng và giản đơn của giao dịch. Luật thương mại được áp dụng khi người ta thực hành nghề nghiệp thương mại, có ý nghĩa ở một giai đoạn đặc biệt trong cuộc sống thường ngày. Luật thương mại mang tính quốc tế rộng lớn hơn luật dân sự với tính cách là một ngành luật gắn bó rất chặt chẽ với truyền thống văn hoá- xã hội của mỗi quốc gia. Mặc dù đều là ngành luật tư, có nghĩa là điều tiết quyền lợi tư, nhưng do hoạt động thương mại có liên quan nhiều tới trật tự công cộng và đời sống chung của cộng đồng, nên nhà nước can thiệp nhiều và sâu hơn vào các quan hệ này làm cho các thương nhân phải chịu các quy chế ngặt nghèo hơn. Ví dụ muốn tham gia các giao dịch thương mại thường xuyên thì cần phải tổ chức thành một hình thức nhất định và phải thoả mãn các điều kiện để được cấp phép cho tiến hành các giao dịch nhất định, khác với thể nhân và pháp nhân rất thanh thản, đầy tự tin và được bảo hộ khi tham gia các giao dịch dân sự theo ý chí của họ. Nói như vậy không có nghĩa là thể nhân và pháp nhân được tự do hoàn toàn trong các giao dịch dân sự. Họ cũng bị ràng buộc vì lợi ích của cộng đồng và người thứ ba. Song sự ràng buộc đó rất hạn chế. Do nguồn gốc hình thành các quy tắc khác nhau, chủ thể có đặc điểm khác nhau, phương pháp thực hiện quyền lợi khác nhau, phương pháp nhà nước can thiệp vào quan hệ khác nhau, nên luật thương mại và luật dân sự là hai ngành luật khác biệt, nhưng có mối quan hệ hết sức chặt chẽ và bổ sung cho nhau. Nhiều học giả nhấn mạnh tới tính độc lập của luật thương mại trong lĩnh vực luật tư. Tuy nhiên nhiều hệ thống pháp luật không biết tới sự phân biệt này13. Quả thực, một số nước trong Hệ thống Civil Law, nơi có truyền thống phân chia ngành luật, lại có quan niệm về sự hợp nhất giữa luật dân sự và luật thương mại. Chẳng hạn năm 1866, Québec (Canada) đã xây dựng Bộ luật Dân sự trong đó giải quyết cả các vấn đề thương mại. Năm 1881, Thuỵ Sỹ đã xây dựng Bộ luật Nghĩa vụ, khác với Bộ luật Dân sự, mà trong đó chứa đựng cả quy tắc dân sự và quy tắc thương mại. ý và Hà Lan đều xoá bỏ sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại14. Tuy nhiên cũng cần nói thêm rằng sự hợp nhất luật hàng không và luật hàng hải ở ý, biểu hiện bằng việc xây dựng một bộ luật cho các dạng giao thông, đang gặp phải những rắc rối lớn15. Thực tiễn nhiều nước trên thế giới kể cả Việt Nam từ xưa đến nay đã pháp điển hoá hai ngành luật này trong các đạo luật khác nhau. Đặc biệt ở Việt Nam từ xưa (các chế độ cũ) đã có sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại, tới thời kỳ quan liêu bao cấp lại có sự phân biệt giữa luật kinh tế và luật dân sự mà nay luật thương mại đã thay thế phần nào cho luật kinh tế thì việc phân biệt giữa luật thương mại với luật dân sự vẫn giữ nguyên ý nghĩa. Tuy nhiên, không được quên rằng luật dân sự xây dựng nền tảng đầy chất lý luận cho hệ thống luật tư. Theo Giáo sư Denis Tallon thì ranh giới giữa luật dân sự và luật thương mại có thể thay đổi với quá trình thông thường hoá (dân sự hoá) hay thương mại hoá16. ở Hoa Kỳ có quan niệm phân chia ngành luật khác biệt hơn. Họ cho rằng các giao dịch liên quan tới động sản thuộc phạm vi của luật thương mại, còn các giao dịch liên quan tới bất động sản thuộc phạm vi của luật tài sản17. Để tránh những rắc rối trong sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại, Thái Lan chọn cách thức xây dựng một bộ luật lấy tên là Bộ luật Dân sự và Thương mại… Theo quan điểm cá nhân, tác giả cho rằng vẫn có những yếu tố khách quan để phân biệt các quan hệ dân sự và quan hệ thương mại, chẳng hạn như mục đích lợi nhuận của các giao dịch và tính chuyên nghiệp trong việc thực hiện các giao dịch như vậy, dù ở trong một môi trường tự do kinh doanh đầy đủ. 3. Xác định lại một số chế định của luật thương mại Hành vi thương mại là một trọng tâm của luật thương mại, ngày nay, được xem như bao quát một lĩnh vực rộng lớn bao gồm cả các hành vi thương mại hàng hải, hàng không .v.v… Nhưng ở Việt Nam có nhiều quan niệm nổi trội hiện nay xếp vấn đề kinh doanh bảo hiểm, thương phiếu, ngân hàng vào ngành luật tài chính và ngân hàng, đồng thời không xem các hành vi thương mại hàng hải là một chế định của luật thương mại. Vì vậy tác giả xin đề cập sơ lược về các vấn đề này. a- Thực ra, luật hàng hải không phải là một ngành luật độc lập. Xét về mặt lịch sử thì luật của các thương gia xuất hiện vào thời kỳ Trung cổ, là một tập hợp các quy tắc về buôn bán, hội chợ, ngân hàng, bảo hiểm và hàng hải. Các luật gia đều cho rằng luật của các thương gia hay luật thương mại phát sinh và phát triển từ khi giao lưu quốc tế và trao đổi hàng hoá phát triển trên phạm vi rộng lớn ngoài quốc gia. Và các quy tắc của luật hàng hải gắn chặt với quá trình này. Vì vậy vấn đề thương mại hàng hải là một chế định của luật thương mại18.. Quan niệm này được thể hiện qua các Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp và Bộ luật Thương mại năm 1972 của chính quyền Sài Gòn cũ… Tuy nhiên, luật hàng hải không chỉ đơn thuần bao gồm các quy tắc của luật tư mà còn có cả các quy tắc của luật công. Ngày nay nhiều nước tập hợp các quy tắc của cả luật công và luật tư này trong một Bộ luật Hàng hải. ở Pháp, các quy tắc về luật công trong lĩnh vực hàng hải được tập hợp trong Bộ luật Hành chính và Hình sự về Hàng hải thương mại (Code Disciplinaire et Pénal de la Marine Marchande)19. Mặc dù vậy, xét cấu trúc bên trong của hệ thống pháp luật, tác giả cho rằng luật hàng hải không phải là một ngành luật độc lập. b- Khác với luật hàng hải, luật hàng không là một ngành luật độc lập bao gồm các quy tắc của luật quốc gia và luật quốc tế, của luật công và luật tư chi phối hoạt động của con người trong môi trường thứ ba là không trung20. Luật hàng không là một ngành luật trẻ mới hình thành từ đầu thể kỷ 20 khi mà tầu bay có động cơ điều khiển xuất hiện. Ngành luật này có các cách thức riêng trong việc giải quyết các vấn đề trắc trở, khác biệt của không vận và không tải. Người ta thường ví luật hàng không như một thế giới vi mô pháp lý mà tại đó các giải pháp truyền thống của các ngành luật được xuy xét lại làm cho thích hợp với những đặc điểm của hàng không. Tuy nhiên có nhiều quan điểm cho rằng luật hàng không gần với luật thương mại hơn luật dân sự. c- Luật tài chính công mới xuất hiện khoảng hơn một thế kỷ. Trước đó, các quy tắc về bảo hiểm, thuê mua tài sản đã xuất hiện từ rất sớm trong buổi bình minh của loài người và phát triển vào thời kỳ Trung cổ cho tới nay. Các nước XHCN, trong thời kỳ kinh tế kế hoạch, với vấn đề độc quyền ngoại thương, độc quyền bảo hiểm, độc quyền ngân hàng dựa trên chế độ công hữu về tư liệu sản xuất, đã xếp vấn đề ngân hàng, bảo hiểm, thuê mua hay thuê tài chính vào ngành luật tài chính- ngân hàng. Nay khi xây dựng nền kinh tế thị trường, chúng ta cần phải trả lại các định chế này cho luật thương mại. Và các quy tắc của luật công cần phải được quan niệm thuộc ngành luật tài chính công và luật hành chính. Từ việc phân biệt giữa luật thương mại với một số ngành luật khác, chúng ta nên xem xét lại việc xây dựng Bộ luật Thương mại bên cạnh Bộ luật Dân sự như trung tâm của hệ thống pháp luật về kinh tế. Tuy nhiên, phải nói rằng một bộ luật không thể bao quát được mọi vấn đề của một ngành luật, nhưng nó phải tương đối phù hợp với cấu trúc bên trong của hệ thống pháp luật.   1 Xem Dự án VIE/94/003, Tăng cường năng lực pháp luật tại Việt Nam – “Báo cáo kiến nghị về việc xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật kinh tế tại Việt Nam”- Hà nội- 3/1998- Tr.11 2 Xem Barry M. Hager “The Rule of Law- A Lexicon for Policy Makers”- The Mansfield Center for Pacific Affairs- P.IX 3 Dự án VIE/94/00- Sđd- Tr.15 4 Xem Klavins, Slaidins & Loze- “A decade of legal reform in the Baltic States- http://www.ksl.lv/public-2.htm” 5 Xem Allan Farnsworth- “An Introduction to the Legal System of the United States”- Second Edition- Oceana Publications, Inc- London. Rom. New York-1991- P.81. 6 Xem Philip S.James- “Introduction to English Law”- Twelfth Edition- Butterworths- London-1989-P.5; Jethro K.Lieberman and George J.Siedel- “The Legal Environment of Business”- Harcourt Brace Jovanovich, Publishers-San Diego. New York. Chicago. Austin. Washington, DC. London. Sydney. Tokyo. Toronto- 1989-P.P.8-12. 7 Xem Allan Farnsworth- Sđd- P.P.81-87. 8 Xem Tsuneo Inako- Tìm hiểu pháp luật Nhật Bản- NXB Khoa học xã hội- Hà Nội 1993, tr.195-196 9 Xem TS. Nguyễn Như Phát- “Lý luận chung về luật kinh tế” trong cuốn “Giáo trình luật kinh tế Việt Nam”- NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 1997, tr.5-6. 10 Xem Denis Tallon- “Civil Law and Commercial Law”- trong “Specific Contracts” do Konrad Zweigert chủ biên dưới sự bảo trợ của Hiệp hội khoa học pháp lý quốc tế- J.C.B Mohr (Paul Siebeck) Tubingen- Martinus Nijhoff Publishers- the Hague, Boston. London-1983-P.P.88-91. 11 Xem thêm Ngô Huy Cương- “Cải cách pháp luật ở Việt Nam: Suy nghĩ về sự cần thiết và một số định hướng cơ bản”- Bản tin Nghiên cứu Lập pháp, số 8 (12/2000) 12 Xem “Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật Dân sự Việt Nam”- Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số Chuyên đề 1997. 13 Xem Denis Tallon- Sđd- P.3. 14 Xem René David and Jonh E.C.Brierley- “Major Legal Systems in the World Today”- Second Edition- The Free Press- New York. London. Toronto. Sydney. Tokyo. Singapore-P.84. 15 Xem Ngô Huy Cương- “Một số vấn đề luật hàng không”- NXB Công an nhân dân- Hà Nội 1998, tr.16-17. 16 Xem Denis Tallon- Sđd, P.4 17 Xem Allan Farnsworth- Sđd-P.116. 18 Xem Ngô Huy Cương- “Luật thương mại: Cơ sở kinh tế- xã hội hình thành, phát triển và các chức năng”- Bản tin Nghiên cứu Lập pháp, Số 4 (4/2000) 19 Xem Ngô Huy Cương- “Về việc xây dựng Pháp lệnh Thủ tục bắt giữ tầu biển”- Bản tin Nghiên cứu Lập pháp, Số 5 (6/2000). 20 Xem Ngô Huy Cương- “Một số vấn đề về luật hàng không”- Sđd, tr.13-22.